上海加强制度型开放重要法治问题研究-凯时k66

  《政府法制研究》2022年第6期（总第354期）

  ●制度型开放是相对于商品和要素流动型开放而言的一个概念，是指国内制度安排与高水平国际经贸规则的对标与衔接。商品和要素流动型开放，重在“边境开放”，突出表现为降低关税、压缩成本、提供政策优惠。而制度型开放，则重在“边境内开放”，主要表现为在知识产权、绿色环保、劳动用工（人才流动）、竞争中性、争端解决、数据流动、司法审查等制度方面和不断迭代的、门槛越来越高的国际经贸新规则接轨。

  ●上海自贸区在全面开放、贸易便利化、负面清单、内外资公平待遇、征收与国家安全审查、知识产权、棘轮原则条款适用、争端解决等方面，与国际经贸规则的衔接还存在需要改进之处。2021年6月全国人大常委会授权上海市人民代表大会及其常务委员会制定浦东新区法规，这一授权解决了制约上海自贸区与国际经贸新规则相衔接的上位法问题，在将来自贸区的制度型开放中，可以充分利用浦东新区创制法规的权限，在市场准入、公平竞争、国内管理、国际金融资产交易平台构建、多元化争议解决等方面拓展制度空间。

  上海加强制度型开放重要法治问题研究

  课题负责人：贺小勇

  课题组成员：许梦婧 高建树 黄琳琳

  王洪根 陈瑶 颜海燕 蒋希琳

  《关于支持浦东新区高水平改革开放打造社会主义现代化建设引领区的意见》（以下简称《引领区意见》）提出，从要素开放向制度开放全面拓展，率先建立与国际通行规则相互衔接的开放型经济新体制。在浦东开展制度型开放试点，为全国推进制度型开放探索并积累经验。制度型开放是当前国际经贸规则重构的重点，突出特征是从边境上的措施转到对边境内措施的协调。近期，中国积极参与乃至引领国际经贸规则重构的步伐明显加快，《区域全面经济伙伴关系》（简称rcep）的核准、《中欧全面投资协定》（简称cai）的达成、正式申请加入《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（简称cptpp）和《数字经济伙伴关系协定》（简称depa）等，都标志着中国在国际经贸规则重构进程中的主动作为。上海作为社会主义现代化国际大都市，走向制度型开放，是顺应经济全球化发展趋势，不断优化上海营商环境的重要路径。作为中国对外开放的排头兵，上海未来更高质量的开放需要紧扣国际经贸规则的发展趋势，一方面要对标国际通行标准、最佳实践，先行先试，要作衔接国际经贸规则的“先行者”；另一方面，上海要代表国家积极参与国际经贸规则的重构，要为国家参与乃至引领相应的谈判提供制度性建议，做谈判方案的“贡献者”，要为国家从商品与要素流动型开放转向更加强调制度型开放探路，做制度型开放的“引领者”。

  因此，如何深入推进上海市的制度型开放，对照制度型开放在规则、规制、监管等方面的内容，率先探索建立各类市场主体依法平等经营，率先试点快速确权和侵权快速查处机制，率先探索建立与更高水平开放型经济相适应的监管模式和监管体系，进一步发挥浦东在制度型开放实践中的“排头兵”作用，是课题研究的重要方向。基于此，本课题首先提出制度型开放的含义或框架体系，然后针对上海制度型开放的现状进行评估。最后，在评估的基础上提出重点领域进行制度型开放的举措，率先构建高水平国际化经贸规则体系，打造更为优化的营商环境。

  一、制度型开放的概念与框架

  （一）制度型开放的提出与发展

  2018年底召开的中央经济工作会议首次提出了“制度型开放”政策。此次会议指出，2019年的重点工作任务之一是推动全方位对外开放，而全方位对外开放的内容之一就是“要适应新形势、把握新特点，推动由商品和要素流动型开放向规则等制度型开放转变。”2019年3月，李克强总理在《2019年国务院政府工作报告》中再次强调“进一步拓展开放领域、优化开放布局，继续推动商品和要素流动型开放，更加注重规则等制度型开放，以高水平开放带动改革全面深化。”同年10月31日，中共十九届四中全会通过了《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》。该决定明确指出“建设更高水平开放型经济新体制。……健全外商投资准入前国民待遇加负面清单管理制度，推动规则、规制、管理、标准等制度型开放。”这标志着我国对外开放不断向制度层面纵深推进，并由规则为主的制度型开放向规则、规制、管理、标准等更宽领域、更深层次拓展，更加注重国内制度层面的系统性全面开放。

  2020年5月，中共中央、国务院发布了《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》，指出“坚定不移扩大开放，推动由商品和要素流动型开放向规则等制度型开放转变，吸收借鉴国际成熟市场经济制度经验和人类文明有益成果，加快国内制度规则与国际接轨，以高水平开放促进深层次市场化改革。”2021年3月12日，新华社发布了《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》（以下简称《十四五规划纲要》），明确提出“全面提高对外开放水平，推进贸易和投资自由化便利化，持续深化商品和要素流动型开放，稳步拓展规则、规制、管理、标准等制度型开放。”并列举了推进制度型开放的若干举措，例如构建与国际通行规则相衔接的制度体系和监管模式、健全外商投资准入前国民待遇加负面清单管理制度、建立健全跨境服务贸易负面清单管理制度等。至此，制度型开放成为中国国民经济和社会发展的重要环节。制度型开放的内容和范畴逐渐明晰。

  2021年4月23日，中共中央、国务院发布的《引领区意见》明确提出“着力推动规则、规制、管理、标准等制度型开放，提供高水平制度供给、高质量产品供给、高效率资金供给，更好参与国际合作和竞争。”具体包括，推进中国（上海）自由贸易试验区及临港新片区先行先试、加快共建辐射全球的航运枢纽、建立全球高端人才引进“直通车”制度。以上海浦东新区为试点，为在全国范围内推动制度型开放探索经验，将浦东新区的战略地位提升到了空前的高度。

  （二）制度型开放的概念与特征

  结合上述政策文件的内容与相关理论，本课题组认为，制度型开放是相对于商品和要素流动型开放而言的一个概念，是指国内制度安排与高水平国际经贸规则的对标与衔接。商品和要素流动型开放，重在“边境开放”，突出表现为降低关税、压缩成本、提供政策优惠。而制度型开放，则重在“边境内开放”，主要表现为在知识产权、绿色环保、劳动用工（人才流动）、竞争中性、争端解决、数据流动、司法审查等制度方面和不断迭代的、门槛越来越高的国际经贸新规则接轨。

  制度型开放既可以是规则、规制、管理、标准等制度的输入，也可以是制度的输出。一方面，在竞争中性、知识产权保护、数据流动等制度性改革方面，主动与高水平国际经贸规则对标，进一步形成与国际经贸通行规则相衔接的、规范透明的基本制度体系和监管模式；另一方面，积极参与、引导国际经贸规则的制定，通过输出的方式将国内制度化的规则、规制、管理、标准等体系变为国际通行规则。这既是构建全面开放新格局的需要，也是国际经济形势演变的需要。

  概括而言，制度型开放具有以下几个方面的特征：

  第一，制度型开放是规则、规制、管理、标准等集成化的开放。自中国加入wto以来，为了促进贸易和投资的自由化、便利化，以wto国际经贸规则为准，对贸易、投资等相关制度内容进行了改革。然而，这些制度改革主要聚焦于市场准入，大部分属于“边境上”的措施。为了推动更高水平的对外开放，就需要推动国内规则、规制、管理、标准等制度型开放，从商品、要素流动向国内制度层面延伸。党的十九届五中全会将“坚持系统观念”作为“十四五”时期我国经济社会发展必须遵循的五项原则之一。习近平总书记在浦东开发开放30周年庆祝大会上的讲话中特别强调，要加强改革系统集成，激活高质量发展新动力。《引领区意见》也明确提出，聚焦基础性和具有重大牵引作用的改革举措，探索开展综合性改革试点，从事物发展全过程、产业发展全链条、企业发展全生命周期出发谋划设计改革，加强重大制度创新充分联动和衔接配套，推动各方面制度更加完善。在制度型开放中，规则指的是制度的内容层面，是静态的；规制与管理，指的是制度的实施层面，是动态的；标准则既包括制度静态层面的内容，又包括制度动态层面的内容，是制度的调节器，规则与规制、管理的连通器。因此，制度型开放不是某个规则或规制、管理或标准的零星开放，而是全方位全领域的规则、规制、管理和标准的集成化开放。

  第二，制度型开放是从边境上措施的开放转变为更加强调边境内措施的开放。商品和要素流动型开放，在内容上主要表现为商品、资本、人员、技术等方面的跨境流动，所采取的开放措施主要是降低关税和非关税壁垒、贸易便利化等，即通过所谓的“边境开放”实现贸易和投资自由化发展。制度型开放由于本质上是规则等制度的输入和输出，因而从开放措施上看实际上属于“边境内开放”。因为无论是制度的输出还是输入，都意味着国内制度安排要与国际通行规则相协调、相一致，从而将开放的界限从简单的降低关税和非关税壁垒等的边境上措施，拓展到国内规则、规制、管理、标准等边境内制度体系。

  第三，制度型开放是投资贸易自由化的开放，但更加强调竞争的公平。以wto为主的国际经贸规则体系注重边境开放，在推动贸易和投资自由化，进而促进商品和要素流动型开放方面做出了巨大的历史性贡献。但是，当前国际经贸规则的谈判却呈现新的发展趋势。一方面，wto改革方案的谈判不仅关注投资贸易的自由化，而且更加强调竞争的公平性，讨论议题包括产业补贴、国有企业等问题；另一方面，双边或区域性贸易投资谈判不再仅仅关注贸易和投资便利化，而是拓展到知识产权保护、政府采购、竞争中立、环境保护、数据流动、劳工标准等新议题，尤其是国有企业和竞争政策问题。因此，我国的制度型开放不仅是投资贸易自由化的开放，要更加强调保障竞争公平。

  第四，制度型开放更加强调国家监管的一致性和透明度。监管是一国维护社会秩序、保障国家安全的重要权力。从国际法治角度看，无论是货物贸易、服务贸易、数据的跨境流动还是投资，都允许政府出于维护合法目标而进行相应的监管，对于监管的要求是透明、统一、公正和合理。国际经贸规则确认了国家的监管权力，但对国内监管提出了更高标准的要求。制度型开放是规则、规制、管理、标准等对标更高标准的国际经贸新规则的全方位系统性对外开放，更加强调国家监管权力行使的合理性、监管规则的确定性和透明度。

  第五，制度型开放注重商事争议解决机制的服务性。无论是国际商会国际仲裁院等国际商事纠纷解决机构，还是国际商事法庭等审判组织，不管是商事诉讼，还是商事仲裁，抑或是商事调解，本质都是解决商事争议。在商事纠纷解决中，商人注重的是效率和专业性，与国家司法主权实际上关系不大。例如，对于禁止外籍律师在本国从事诉讼代理的传统制度，迪拜国际金融中心法院和新加坡国际商事法庭都做出了重大突破，允许经注册登记的外国律师以律师身份代理诉讼，并通过规定一系列的执业条件来保证外国律师胜任代理职责。因此，商事争议解决实质上属于服务，提供商事争议解决的机构是服务的提供者，需要解决商事争议的主体是服务的消费者。制度型开放要更多地注重商事争议解决机制的服务性，淡化司法主权属性。

  二、当前国际经贸规则的最新发展趋势

  （一）国际经贸规则重构的路径

  受国际生产方式变革等因素的影响，以wto规则为主的国际经贸规则已经不能满足全球生产网络的发展需求，亟需构建新的国际经贸规则。当前国际经贸规则的重构主要围绕三条路径展开：一是wto主要成员方提出关于wto现代化改革的方案；二是区域投资贸易协定，比如cptpp、rcep、美国-墨西哥-加拿大协定（简称usmca）等；三是双边投资经贸协定，如中美第一阶段经贸协定、中欧cai、欧日经济伙伴关系协定（简称epa）等。

  1.wto现代化改革方案

  面对wto陷入自成立以来的巨大危机，主要成员通过各种方式提出了wto改革方案。美国、欧盟、中国等13国贸易部长会议以及中欧wto改革联合工作组等纷纷提出改革wto的方案或立场。此外，美日欧三方贸易部长七次发表联合声明，在这些声明中明确了其对wto改革的立场。

  概括而言，美日欧七份贸易部长联合声明提出的改革方案涉及的主要内容包括：一是呼吁深化和加快有关产业补贴和国有企业可能的新规则的讨论；二是针对强制性技术转让，强调任何国家都不应要求或迫使外国公司向国内公司转让技术，包括通过使用合资要求、外国股权限制、行政审查和许可程序或其他方式；三是对于非市场导向条件，应着力解决非市场导向的政策和做法所导致的严重产能过剩、创造不公平的竞争条件、阻碍创新技术的开发和使用、破坏国际贸易的正常运作等问题；四是就wto改革的必要性达成共识，决定共同发起一项透明度与通报建议；五是关于数字贸易与电子商务、外国投资审查机制、出口信贷等其他议题。而在欧加提交的wto改革方案中涉及的主要内容有三个：一是更新现行国际贸易规则以满足全球经济发展需要；二是加强wto的监督作用；三是尽快化解wto争端解决机制目前面临的僵局。

  中国于2018年11月发布了《中国关于世贸组织改革的立场文件》，并于2019年5月3日向wto提交新提案。中国新提案涉及的内容主要有：wto应当对单边贸易措施加强约束；减少发达成员的农业补贴；约束对国有企业参与竞争的歧视性监管。此外，还涉及到上诉机构成员遴选、贸易救济、特殊与差别待遇、透明度以及正在进行的谈判等议题。2021年11月4日，习近平总书记在第四届中国国际进口博览会开幕式上明确提出，以世界贸易组织为核心的多边贸易体制，是国际贸易的基石。中国支持世界贸易组织改革朝着正确方向发展，支持多边贸易体制包容性发展，支持发展中成员合法权益。中国将以积极开放态度参与数字经济、贸易和环境、产业补贴、国有企业等议题谈判，维护多边贸易体制国际规则制定的主渠道地位，维护全球产业链、供应链稳定。

  2.区域投资贸易协定

  由于wto多边谈判停滞不前，区域贸易协定谈判不断兴起。近年来，已经达成的区域性投资贸易协定有cptpp、usmca、rcep等。除前述已经达成的区域性贸易协定外，其他具有代表性的自由贸易协定（简称fta），比如中日韩fta的谈判等也涉及多项议题。从这些区域性投资贸易协定的框架内容看，比原先wto的框架内容要丰富许多。

  3.双边投资经贸协定

  除了区域层面的投资贸易协定谈判之外，各国纷纷加快双边投资贸易协定的谈判，以寻求国与国之间投资贸易的自由化、便利化。近年来，已经达成的双边投资经贸协定主要有中欧全面投资协定（简称cai）、欧盟墨西哥自由贸易协定、欧加全面经济贸易协定（简称ceta）等。此外，其他具有代表性的双边fta，如美日fta、美欧fta、欧盟新西兰fta等的谈判也正在进行。

  （二）相应谈判的发展趋势

  通过上述三条路径重新构筑的国际经贸规则，体现了开放更加全面、更加深入、更加公平、更加系统、更加注重监管和转向数字贸易开放的发展趋势。

  1.开放更加全面

  如果说wto主要聚焦于贸易领域的逐步自由化，那么新一轮国际经贸规则的重构，不仅包括传统的市场准入议题，而且更多聚焦于投资—贸易—服务的全面开放与自由化，如扩大投资定义的范围、投资准入和投资管理的便利化、跨境资本交易的管制、准入前国民待遇等。以cptpp为例，其内容一共30章，除了传统的涉及货物贸易的章节外，第9章投资、第10章跨境服务贸易、第11章金融服务、第12章商务人员入境、第13章通信、第14章电子商务，从这些章节标题中能明显看出当前的国际经贸规则在文本上体现出投资—贸易—服务系统集成化特征。在投资与服务贸易领域，无论是cptpp，还是usmca，抑或是欧日epa、中欧cai，均推行与wto正面清单相反的负面清单模式，在投资与服务贸易领域实施更加全面的开放。

  2.开放更加深入

  wto所要求的开放聚焦于边境措施，如关税、市场准入等。但是生产网络的全球化发展不仅注重边境上措施的开放，而且更加强调“边境后”或者“边境内”措施的开放。因此，经济全球化深入发展时代更高水平的国际经贸规则更加关注国内监管措施。换言之，当前国际经贸规则谈判要求更深层次的开放、更高保护水平的开放规则。例如：cai特别设立第三部分“监管框架”，其中第一节是“国内监管”。该节是传统双边投资保护协定（简称bit）中比较少见的条款，主要强调的是国内监管规则的透明度，将国内监管定义为“一缔约方采取的影响外商投资企业设立和经营的措施，包含许可和资格方面的条件和程序”，并规定了若干的透明度标准，如允许涵盖企业参加政府等机构对标准的制定，且享有国民待遇，即不得低于其给予本国的企业的标准。

  3.开放更加公平

  wto通过推动“逐步自由化”的理念来鼓励成员方实现“自由化贸易”，因此贸易自由化是其基本目标。当前的国际经贸规则除了关注自由化问题外，更多的章节内容是强调公平贸易、公平竞争。

  （1）确立国有企业竞争规则

  在tpp谈判过程中，有关国有企业和竞争政策的主题一直受到关注。美国明确表示要创设规则确保私有领域的商业和工人有能力与国有企业竞争，特别是在国有企业受到政府支持从事的商业活动中。cptpp的国有企业条款便是规范国有企业参与商业竞争的标准。

  cptpp国有企业条款可以归纳为以下六部分：第一，适用范围。条款主要适用于从事商业活动的大型国有企业。第二，商业考虑原则。各方同意确保各自国有企业以商业考虑为基础做出交易决定，除非这么做与其提供的公共服务的授权不符。第三，非歧视原则。各方同意确保各自国有企业或指定垄断不歧视其他缔约方的企业、货物和服务。第四，域内司法管辖与监管中立原则。各方同意各自法院对外国国有企业在本国领域内实施的商业活动享有管辖权，并确保行政部门以公正的方式管理国有企业和私营公司。第五，禁止提供非商业援助原则。各方同意不通过对本国国有企业提供非商业援助给别国利益带来不利影响，不通过向在别国领土内生产、销售产品的国有企业提供非商业援助损害另一缔约方国内产业。第六，透明度原则。各方同意与他国分享本国国有企业名单，并应要求提供关于国有企业中政府所有或控制的内容，以及向国有企业提供的非商业协助方面的信息。

  （2）强化补贴规则

  在wto框架下，《补贴与反补贴措施协定》（简称scm协定）只规范货物贸易领域的补贴，其将补贴分为两大类：一类是禁止性补贴，一类是可诉性补贴（不可诉补贴到期后未展期）。各成员国对于国有企业是否构成公共机构的问题具有很大争议。对于服务贸易领域的补贴，仍需各成员国进一步谈判。

  从cptpp、usmca、欧日epa以及中欧cai的内容来看，其关于补贴政策的内容与wto相比，呈现明显的强化趋势。一是cptpp与usmca直接将国有企业规定为提供非商业援助（即补贴）的适格主体，彻底解决了在wto中备受争议的“国有企业是否构成scm协议中的‘公共机构’”的问题。二是扩大了禁止性补贴的范围。scm禁止性补贴有两类：以出口实绩为要求的出口补贴和进口替代补贴。而usmca第22.6条第1款在cptpp的基础上增加了3项严格禁止的非商业援助内容，分别为：禁止缔约国政府、国有企业对其他无资信保障的国有企业提供贷款或贷款担保，禁止对无可靠重组计划的破产国有企业提供非商业援助，禁止将国有企业的未偿债务转化为权益。三是反补贴措施涵盖领域的扩大。cptpp在保留scm协定中的货物领域的反补贴措施的基础上，在国有企业条款中将政府、国有企业的非商业性援助的适用范围从货物贸易拓展至服务贸易和投资领域。

  需注意的是，没有任何区域贸易协定规定要取消补贴。相反，在欧日epa第12.1条明确指出：成员方认识到，补贴是实现公共政策目标的必要手段。此外，cai对服务业补贴规定了透明度义务，填补了wto规则手册中的一个重要空白。

  4.开放更加系统

  人们愈加认识到，贸易与投资是手段，满足人民生活水平的提高是目标。wto时代，忽视了环境保护与劳工权益的保障，引起了环保主义者、劳动者等广大社会民众的不满。为此，当前国际经济贸易规则的谈判，不再局限于经济领域，而是制定系统的开放规则。无论是cptpp，还是usmca，都包含了环境和劳工章节，甚至专门有发展章节，承认发展在促进包容性经济增长方面的重要性，通过商业和工业发展、创造就业和缓解贫困，对经济增长利益进行更广泛的分配等系统性措施。

  5.更加注重监管的开放

  当前的国际经贸规则在强调开放的同时，亦十分注重缔约方政府相应的监管权力，并在投资、数字贸易、跨境服务贸易等多个领域对政府的监管权力予以肯定与保障。例如，cptpp第9.16条就对政府实施合理的环境、卫生和其他管理目标的权力进行了肯定；对投资者-东道国政府的争议解决机制进行改革，防止过于偏向投资者而忽视东道国政府的发展主权。

  6.开放的载体转向数字贸易

  当前，国际投资的重点逐步从实物资本领域转向知识资本领域，数字产品生产和贸易在全球贸易中占据越来越重要的地位。实物和虚拟货物与服务的跨境数字贸易都得益于全球数据流的支持，法律规则和监管环境对数字贸易的影响越来越明显。各国一方面在wto框架下就数字贸易规则进行谈判，就电子商务的定义及其归类、电子商务的市场准入、跨境数据流动、源代码等规则进行讨论，另一方面，通过区域性投资或贸易谈判，形成区域性的数字贸易规则。概括而言，当前国际经贸规则重构中有关数字贸易规则的主要内容有：1）促进数据流动便利化，保障数据的自由流动；2）重视隐私权和数据安全的保护；3）限制数据本地化要求；4）数据贸易免税。

  三、上海制度型开放的现状评估

  （一）上海自贸区与国际经贸规则衔接的现状

  中国的改革开放实际上是一部对标国际经贸规则的开放史。在wto多边贸易体制面临重重挑战，国际经贸规则正在重构的情势下，我国当前改革开放的方向与国际经贸规则的重构趋势大致上仍是一致的。上海作为我国改革开放的前沿窗口和对外依存度较高的国际大都市，既首当其冲受到外部环境深刻变化带来的重大挑战，也面临着全球治理体系和经贸规则变动特别是我国引领推动经济全球化健康发展带来的新机遇。2013年我国设立上海自由贸易试验区，对标国际经贸新规则，在货物贸易、非关税壁垒、投资、服务、电子商务等领域进行系列创新试验，形成了诸多可在全国范围内复制推广的制度型开放成果。

  1.投资开放——“准入前国民待遇 负面清单”管理模式

  在外资准入方面，上海自贸试验区率先实行“准入前国民待遇 负面清单”的管理模式，并以地方性法规的形式将该成果固定下来。《中国（上海）自由贸易试验区条例》（以下简称《上海自贸区条例》）“投资开放”中规定：“自贸试验区实行外商投资准入前国民待遇加负面清单管理模式。负面清单之外的领域，按照内外资一致的原则，外商投资项目实行备案制，国务院规定对国内投资项目保留核准的除外；外商投资企业设立和变更实行备案管理。”上海这一首创性的变革为全国外商投资领域的进一步开放提供了制度借鉴。在总结上海自贸试验区试点经验的基础上，2019年颁布的《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》）将准入前国民待遇加负面清单的外资准入制度法律化。《外商投资法》中的准入前国民待遇承诺与中国入世后的准入后国民待遇承诺结合后，上海自贸区给予外资的国民待遇将构成完整的国民待遇，实现与国际通行的双边投资协定中的国民待遇的规定相衔接。到目前为止，自贸区的外商投资准入的负面清单已经从最初的190项（2013年版）缩减至27项（2021年版），完全取消了金融领域的外资股比限制，开放的广度及深度不断扩大。

  2.贸易便利化——革新边境上措施

  上海对照wto《贸易便利化协定》并吸收其他国家和地区自贸区的最佳实践，在货物进口、检疫、通关等方面进行了一系列制度创新。例如，借鉴国际上的“单一窗口”和“一站式检验”等经验，上海自贸试验区建立国际贸易单一窗口并通过电子信息技术，将海关、检验检疫部门和边境执法等部门连接在一起，形成货物流动和海关监管的信息集散地。经过货物进口、检疫、通关等方面的制度创新，上海贸易中心集聚辐射功能增强。

  3 跨境服务贸易——率先制定服务贸易负面清单

  为落实《全面深化中国（上海）自由贸易试验区改革开放方案》、顺应国际服务贸易规则重构的趋势，2018年上海率先制定了全国第一部自贸区跨境服务贸易负面清单。负面清单依据现行法律、法规、规章和国家有关规定编制，根据国民经济行业分类，统一列明跨境服务贸易领域对境外服务和服务提供者采取的与国民待遇不一致、市场准入限制、当地存在要求等特别管理措施。对列入负面清单的跨境服务贸易行为，由各部门按照相应规定实施管理；在负面清单以外则按照境外服务及服务提供者与境内服务及服务提供者待遇一致的原则实施管理。

  4.金融服务---跨境流动开放创新

  上海自贸试验区自2013年9月份挂牌以来，金融对外开放逻辑很明显，即通过制度创新促进金融开放，制度创新的路径则是上海根据社会经济发展的需要提出开放需求，得到国家金融主管部门的同意后，由国家金融主管部门发文实施或授权发文实施，充分体现了金融对外开放的国家战略性质。同时，从法治角度看，体现了重大改革于法有据与法治引领改革的良性互动。从自贸试验区成立之初“一行三会”51条意见到“金改40条”，再到“上海扩大开放100条”，“国发20条”和2020年的“临港30条”与“临港50条”，及至近期发布的《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区支持金融业创新发展的若干措施》。上海自贸试验区临港新片区选择国家战略需要、国际市场需求大、对开放度要求高但其他地区尚不具备实施条件的重点金融领域，通过多种全方位奖励性措施，吸引金融机构入驻，并着力打造跨境资产管理示范区、金融科技创新试验港，建设一批更高开放度的功能型金融平台，打造全球高端金融资源要素配置的核心功能，拓展跨境金融服务的深度和广度。

  5.公平竞争——营造内外资企业公平竞争环境

  上海自贸区率先开展公平竞争探索，实施若干措施营造公平的市场竞争环境。上海探索公平竞争、营造良好营商环境的实践为《外商投资法》所借鉴，《外商投资法》中多处体现公平竞争理念，被认为是中国在强调公平竞争方面迈出的重要一步。为了进一步保障内外资企业公平竞争，上海市人大常委会在2020年通过了《上海市优化营商环境条例》和《上海市外商投资条例》两部法规。《上海市优化营商环境条例》第10条表明在国家市场准入负面清单和国家外商投资准入负面清单以外的领域，内外资企业享有平等待遇。第13条则体现出内外资企业在适用政策、利用资源、政府监管、招标投标和政府采购领域享有公平待遇。为了保障公平竞争，该条例还规定“建立健全公平竞争工作协调机制”“鼓励社会第三方机构参与公平竞争审查工作”，并规定了对违反公平竞争审查标准的政策措施的纠错机制，以保障政府机构等制定的政策法规是有利于公平竞争的。《上海市外商投资条例》第32条进一步确立了内外资企业在政府采购领域的公平竞争地位。

  （二）上海自贸区与国际经贸规则衔接的不足

  在上海整个开放进程和高质量发展过程中，外资发挥了较大的作用：一是引进了具有示范引领性的科技创新项目；二是引进了一些规模比较大、技术水平比较高的先进制造业项目；三是引进了具有首创性质的现代服务业项目。上海地域优势、基础设施优势、人口规模优势、良好的教育优势、政府对外商投资的亲商优势，是上海构建开放型经济的重要优势。但是在具体问题上，上海自贸区与国际经贸规则的衔接还有不少需要改进之处，课题组归纳如下：

  1.全面开放上的差距

  上海自贸区尤其是临港新片区是上海开放最前沿的载体，2014年上海制定了《上海自贸区条例》，将国家支持上海自贸区以及上海自贸区自身创新的政策加以制度化。2020年上海制定了《上海市优化营商环境条例》和《上海市外商投资条例》。结合上海自贸区改革创新的实效成果，这两部法规将《外商投资法》《外商投资法实施条例》及国家优化营商环境政策加以具体化。这些条例集中体现了上海自贸区对外开放的最新水平。与国际经贸规则相比，可以看出，在框架内容方面，《上海自贸区条例》缺乏跨境服务贸易、电信、电子商务（数字贸易）、政府采购、补贴、劳工、环境等章节内容，尽管其中有些条款提及了这些问题；《上海市优化营商环境条例》和《上海市外商投资条例》虽然存在政府采购、公平竞争等内容条款，但也缺乏数字贸易、补贴、劳工等内容条款。

  2.贸易便利化方面的不足

  贸易便利化措施需要针对自贸试验区的产业链、价值链精准发力。比如，依托上海自贸试验区打造科研生物试剂、样本及试验设备供应链管理中心，为跨境研发活动提供便利，为上海建设全球生物医药研发中心奠定基础。但是，企业反映，科研用生物试剂、生物样本、试验设备贸易便利化问题仍待解决。例如，“实验动物细胞”目前仍按第六类“化学工业及其相关工业的产品”第三十章“药品”第30.01款“其他供治疗或预防疾病用的其他品目未列明的人体或动植物制品”编码报关，需要提交国家食药监局的“进口药品通关单”，但目前国家食药监局监管目录中却不包括科研生物试剂、样本。

  3.负面清单的差距

  2021年版自贸区负面清单进一步缩小了国民待遇例外的范围，将其缩至股权要求和高管要求，但实际上国民待遇例外范围远大于此。比如，股东的资格限制、注册资本要求、营业范围、分配比例要求等等，只要内外资不一致，都属于国民待遇例外。

  此外，有企业反映，整体来看，负面清单实施过程中存在较大障碍，受制于行业管理，并且含有不公平因素，主要体现在对国内企业与国外企业审查标准不一致的问题上，呈现“国内保护、国外限制”的局面，也就是说“放开”采用的不是统一口径。

  4.内外资公平待遇问题

  虽然《上海市外商投资条例》第32条禁止对外商投资企业实行差别待遇或歧视待遇，但这种内外资企业一直仅限于政府采购，在其他方面可能仍然存在内外资企业审查标准不一致等问题。例如，中国欧盟商会发布的《商业信心调查2021》指出，有47％的受访企业表示依然受到不平等待遇，其中，8%的受访企业表示外资企业得到了更优待遇，而39%的受访企业认为中国本土企业得到了更优待遇。

  即便《上海市外商投资条例》禁止在政府采购中区别对待内外资企业，但在实践中，内外资企业仍然可能受到不平等待遇。《商业信心调查2021》指出“在中国，27%的受访企业认为政府采购行为中常出现偏向本土企业的情况。常用的手段包括封闭招标或极度压缩公示采购标信息至提交投标材料截止日期间周期，以此来优待本土领军企业。会员企业常会向中国欧盟商会报告称本土竞争对手经常会提前得知招标详情，如此就可以在投标文件提交截止日期前提交极具竞争力的标书。”

  5.征收与国家安全审查问题

  有企业提出：对于什么是征收？没有明确的定义；什么是公共利益，也没有明确定义。同时也没有明确的法定征收程序。至于补偿，如何计算补偿的标准，不是很清晰。此外，还需要出台操作细则规定利润、收益这些人民币自由汇入汇出等问题。

  涉及到外商投资的安全审查，《外商投资法》只有一条，操作性较差，缺乏外商投资维权方面的内容。《上海市外商投资条例》也仅笼统规定“本市有关部门应当按照国家外商投资安全审查制度和工作要求，配合国家开展相关工作。”缺乏可预期的具体规则。

  6.知识产权问题

  有企业提出：在国内打假方面有很多困扰，有客户打电话给我们联系产品订购，但是我们发现产品不是我们企业生产的。执法当中也存在两难问题，碰见很多假的网站并没有注册，地方监督局找我们时发现不是我们生产的，我们希望关掉这个网站，但是没办法执法，因为这属于线上平台，市场监督不管，后续执法没办法跟进，而且没有很大的标的额。

  《商业信心调查2021》也表明，尽管《外商投资法》规定了禁止使用行政手段迫使企业进行技术转让，但依然有16%的受访企业表示存在被迫进行技术转让的情况。

  7.缺乏棘轮原则条款

  对于负面清单中所规定的限制措施，是否可以增加、翻转？从双边投资协定中所列的负面清单实践看，主要针对现有或将来的限制措施。对于现有的限制措施又分为两种情形：一种是“冻结条款”(standstill clause)，即要求将来采取的任何新措施之待遇，不得低于协定“生效时”之既有措施；另一种是“禁止翻转条款”(ratchet clause)，即对现有限制措施，若缔约方未来采取了单方面的自由化措施，则要求该自由化措施具有拘束力，将不得恢复现有限制措施。投资开放措施不是一个简单的要不要变、能不能变的问题，而是要清晰传递给投资者，投资开放措施哪些是“冻结条款”，哪些是“禁止翻转条款”，哪些是“未来措施”。《自贸试验区条例》第49条“国家规定的自贸试验区投资、贸易、金融、税收等改革试点措施发生调整，或者其他区域改革试点措施可适用于自贸试验区的，按照相关规定执行。”这种规定虽能确保《上海自贸试验区条例》能与国家政策相衔接，但问题在于若国家相关措施发生逆向调整，那上海自贸试验区怎么办？上海自贸试验区还要不要坚持已有的开放成果？

  8.在争端解决领域不能准确全面适用国际商事条约与惯例

  自贸试验区法院能否准确适用国际条约或国际惯例解决相关争议，直接影响到对自贸试验区国际水准法治营商环境的评价。据上海自贸试验区审判白皮书披露，国际货物贸易案件是其审理的基本争议。作为国际货物买卖领域中达成的最重要的商事国际公约——《联合国国际货物销售合同公约》（简称cisg），自贸试验区法院能否比全国其他法院更准确地适用？据课题组调查相关案例表明：自贸试验区法院适用cisg的情况可以说是五花八门，基本无规律可行，预期性较差。从国际经验来看，在符合cisg第1条第1款规定的条件下，适用cisg的案例越来越多。党中央国务院对自贸试验区的要求就是紧紧把握国际经贸规则，从这个角度看，自贸试验区的司法审判就要注重对国际条约的适用。否则，在国际经贸领域树立我国司法判决的公信力、增加我国对全球治理制度性的话语权的目标就难以达到。

  （三）上海自贸区与国际经贸规则衔接不足的原因

  上海自贸试验区与国际经贸规则的衔接存在诸多差距，究其原因，主要在于：权力配置不合理，条件不具备或者条件发生了变化，风险防范方面的考虑，中国经济模式方面的考虑，上位法的制约等原因。

  1.权力配置不合理

  与国际经贸规则的衔接，实质上就是一个开放的问题。但在我国的法律体系配置中，开放权力的配置并不合理。根据我国实际情况，目前对外开放的权力配置存在三种情况：一是由全国人大及其常委会制定的法律进行具体规定；二是全国人大及其常委会制定的法律进行抽象性的规定，授权国务院制定条例；三是尚未制定相关法律，由国务院制定的相应条例授权具体主管部门进行具体规定。

  第二种情况和第三种情况实际上是将对外开放的权力配置给了国务院的部委等行政主管机关。中共中央十八届三中全会通过的《深化改革决定》要求：推进金融、教育、文化、医疗等服务业领域有序开放，放开育幼养老、建筑设计、会计审计、商贸物流、电子商务等服务业领域外资准入限制。自贸试验区应该在这些领域中率先开放。然而，这些领域的开放权力恰恰属于实质上配置给了国务院部委等行政主管机关的后两种情形。

  2.条件不具备或条件发生了变化

  中国人民银行、商务部、银监会等联合发布的《进一步推进中国（上海）自由贸易试验区金融开放创新试点加快上海国际金融中心建设方案》（“金改40条”）中“（三）研究启动合格境内个人投资者境外投资试点，适时出台相关实施细则，允许符合条件的个人开展境外实业投资、不动产投资和金融类投资”，自2015年发布迄今，一直因条件不具备而未能实施。

  在2013年《上海自贸试验区总体方案》中提出“改革境外投资管理方式，对境外投资开办企业实行以备案制为主的管理方式，对境外投资一般项目实行备案制，由上海市负责备案管理，提高境外投资便利化程度。”据此，《上海自贸试验区条例》第十六条规定：“自贸试验区内投资者可以开展多种形式的境外投资。境外投资一般项目实行备案管理，境外投资开办企业实行以备案制为主的管理，由管委会统一接收申请材料，并统一送达有关文书。境外投资项目和境外投资开办企业的备案办法，由市人民政府制定。”2015年后，随着条件发生了变化，对外投资项目开始收紧，比如房地产项目、俱乐部项目等对外投资事实上已经叫停。

  3.风险防范方面的考虑

  在2013年《上海自贸试验区总体方案》和2013版负面清单中，允许外商独资设立医院。但是，在随后的2015年发布的负面清单中，外商设立医院仅限于合资与合作，据说是为了防范健康医疗风险。德国阿特蒙集团、银山资本与上海外高桥（集团）有限公司下属上海市外高桥保税区三联发展有限公司、外高桥医保中心等设立的德国阿特蒙医院最终实际采用了“台港澳法人独资 外国股东”的中外合资方案，未能成功设立外商独资企业。

  金融方面的开放更是体现出风险防范方面的考虑。例如2013年《上海自贸试验区总体方案》中提出的“可在试验区内对人民币资本项目可兑换、金融市场利率市场化、人民币跨境使用等方面创造条件进行先行先试”，前面均有前提“风险可控”。2015年中国发生股灾与外汇储备快速下降后，金融开放特别是资本项目可兑换进程明显放缓。

  4.中国经济模式方面的考虑

  由于历史原因，我国国有企业在制造业中一直占较大比重，尤其体现在石油化工、金属冶炼、电子设备、汽车等关系国计民生的制造业。鉴于国有企业地位特殊且大多分布在关系国计民生的产业和公共领域，国有企业长期以来获得更多的公共政策支持与政府补贴。这种特殊的国情就决定了国有企业问题不是那么简单的与国际经贸规则相衔接。再如，对于数字贸易规则的衔接问题，我国是否能够推行高标准数字贸易规则，关键是能否接受跨境数据自由流动规则和计算设施位置规则。因为接受上述两条规则，将对网络安全、数据主权、个人信息保护、政府获取数据带来重大挑战。从更深层次来看，接受上述规则实质上是对我国的治理能力、法律体系和管辖权行使的挑战。

  5.上位法的制约问题

  上海自贸区自成立以来，在金融、航运、医疗、教育、文化等领域稳步推进开放，但由于某些领域条件不具备的原因，上海自贸区的开放步伐逊于预期，某些政策虽然已经出台，但仍未落实到位。以文物拍卖为例，2014年，上海市政府虽然公布了《中国（上海）自由贸易试验区文化市场开放项目实施细则》，然而备受关注的有关放开外资拍卖行在自贸区内拍卖文物艺术品的相关规定并未落实在细则之中。这是因为《文物保护法》在上海自贸区内不暂停实施，外资拍卖企业进入内地市场一直受限于我国《文物保护法》第五十五条第三款规定：“禁止设立中外合资、中外合作和外商独资的文物商店或者经营文物拍卖的拍卖企业。”

  再者，观念也是一个制约因素。有人认为自贸试验区率先和国际经贸规则衔接，会造成国家将来对外谈判的被动，因为这泄露了国家的底牌，这种观点值得商榷。自贸试验区率先与国际经贸规则衔接所实现的先行开放不等于就是全国开放，不等于中国承诺开放。恰恰相反，自贸试验区率先开放是压力测试，是先行先试，至于是否作为国家对外谈判的承诺则要看自贸试验区的试验结果以及国家的需要。若自贸试验区与国际经贸规则的衔接受制于国家对外统一谈判，那么，国家对外谈判一经承诺，则在全国生效，自贸试验区开放先行先试就会失去意义和价值，谈不上率先衔接。

  （四）国际经贸规则演变与上海制度型开放关系的判断

  1.上海自贸区率先对接国际经贸规则的思路

  国际经贸规则的发展趋势，一方面对我国经济贸易体制提出了挑战，但另一方面，我们也必须看到，这些新规则新趋势的许多要求，恰恰针对着我国经济体制的短板，大多也是我们深化改革开放的自身要求。我国要进一步深化改革开放，建立完善的市场经济体制，就必须改变某些与市场经济平等竞争不相适应的制度、规则和做法，我国经济的转型升级，激励创新，也必须在制度规则上做出重大的调整与改革。总体而言，国际经贸新规则的内容与我国深化改革的各项政策基本一致。我们不能因为其中有些规则是由美国等国家提出而简单地予以反对。

  2.对标规则的细分

  虽然从总体上而言，国际经贸规则与我国改革开放方向一致，上海自贸区作为改革开放的排头兵，需要率先衔接。但在具体落实的问题上，仍然需要对具体的相关规则进行甄别，区分难易程度，分门别类予以衔接（详情见附件）。

  （1）基本没有衔接难度的规则

  这类规则包括降低进口产品关税，投资和在跨境服务贸易领域实行负面清单管理制度，提高知识产权保护水平等。比如，在上海自贸试验区适时进一步降低进口关税和制度性成本，激发进口潜力，优化进口结构。扩大先进技术、设备和零部件进口。促进研发设计、节能环保、环境服务等生产性服务进口。

  （2）衔接难度不太大的国际经贸规则

  这类规则是党中央国务院的要求，属于国家既定方针，但是由于相应的审批权限在国家部委，需要国务院一揽子授权的方式予以解决。这类规则主要集中于服务贸易领域，比如增值电信、医疗、教育、养老、专业服务等领域的进一步开放。

  （3）衔接难度较大的国际经贸规则

  这类规则虽与我国改革方向一致，但短时期内具有一定的难度。例如，对于补贴问题，尽管大方向要限制乃至取消产业或企业补贴，但在现阶段，完全取消不太现实。在上海自贸区新片区相关政策中，产业与企业补贴是争取的政策。从目前国际经贸规则而言，除了scm协定中明确禁止的货物贸易领域的出口补贴和进口替代补贴外，尚无明确的禁止性规则。区域性贸易规则中补贴规则逐步严格，不少成员方在wto谈判中亦提出严格补贴政策。补贴规则的细化将是一个趋势。上海自贸区衔接过程中需要一定的时间。

  （4）需要解放思想立足长远对接的规则

  从目前中国参与国际经贸规则谈判的立场来看，目前难以接受的规则主要是：国有企业条款中的国有企业之间或国有企业与其他企业交易，若是非商业性援助则构成补贴的内容；电子商务中数据跨境自由流动条款；劳工条款中自由结社条款等。对于这些规则条款，我们需要高度重视，立足长远发展角度，积极寻找对策，在充分分析风险、构建良好治理结构、有把握掌控底线的情况下，可以先行先试。

  四、上海推进制度型开放的重要法治领域

  2021年6月10日，十三届全国人大常委会通过《关于授权上海市人民代表大会及其常务委员会制定浦东新区法规的决定》，授权上海市人民代表大会及其常务委员会根据浦东改革创新实践需要，遵循宪法规定及法律和行政基本规则，制定浦东新区法规，在浦东新区实施。这是全国人大常委会首次授权上海在浦东新区变通适用国家法律、行政法规。按照这一授权决定的精神，浦东新区法规区别于上海市一般的地方性法规，可以对法律、行政法规、部门规章作出变通规定，其实施范围为浦东新区。这一授权解决了制约上海自贸区与国际经贸新规则相衔接的上位法问题，在将来自贸区的制度型开放中，可以充分利用浦东新区创制法规的权限，拓展制度空间。

  （一）市场准入领域

  1.扩大进口，争取部分产品的零关税，走向贸易强国的开放

  当前国际经贸规则在贸易领域的趋势是推行自由贸易，而自由贸易的集中表现则是降低关税乃至实现零关税。在国家政策层面，我国展现了积极推动自由贸易、降低关税乃至实现零关税的强烈意愿，习近平总书记就多次要求降低关税。因此，上海可以以自贸试验区新片区为契机，试验零关税，并实行积极的进口政策，不断扩大进口规模，优化进口商品结构。

  第一，建议上海以自贸试验区新片区增设为契机，会商国家有关部委，率先对这些关键中间产品中的国内尚不具备生产能力的进口产品，如先进设备、先进零部件等实施零关税和减免进口环节增值税的政策。

  第二，支持先进技术进口，提高技术进口的便利化水平。一方面结合国内产业发展情况确定进口重点领域，充分发挥《鼓励进口技术和产品目录》的作用，支持国内产业转型升级需要的技术、设备及零部件进口，促进引进消化吸收再创新。另一方面对于进口先进技术的市场主体，政府给予财政支持，制定相应的支持规则，鼓励银行在监管部门批准的尊龙凯时官方网站下载的业务范围内，开展针对先进技术进口的贷款业务。

  第三，对于优质消费品，如衣服、化妆品、药品等实施零关税，促进上海成为国内消费天堂与时尚之都。此举不仅有利于满足人民对美好生活的需求，还有利于减少贸易顺差，降低贸易摩擦。

  第四，对国外已经上市但国内尚未注册的抗癌药品、与癌症治疗相关的医疗器械的进口实施零关税，进一步扩大适用零关税的药品范围。探索实施跨境电商的药品销售。

  2.跨境服务贸易

  从国际服务贸易规则的发展趋势看，随着信息技术的发展，跨境服务贸易成为服务贸易的重要形式。2021年7月23日，经党中央、国务院同意，商务部对外发布《海南自由贸易港跨境服务贸易特别管理措施（负面清单）（2021年版）》。上海可因地制宜借鉴海南跨境服务贸易开放措施，在交通运输领域、商务服务业及科学研究领域、教育领域、金融领域和职业资格方面等领域扩大开放，相较于《海南跨境服务贸易负面清单》中的限制性规定，上海/浦东新区可做更高水平的开放。例如，在医疗服务领域，在外资医院的设立、外国医生的进入、进口药品审批、医疗保险、外国人来华就医等方面加大开放力度。

  当前，高水平的国际经贸规则均将跨境服务贸易规则作为其主要内容，体现了服务贸易在国际经贸中的重要地位。例如cptpp和uscmca将跨境服务贸易专门作为一章，rcep虽未将跨境服务贸易作为专章，但对跨境服务贸易重要组成部分的自然人流动，进行了重点规定。2021年9月16日，商务部部长王文涛向cptpp保存方新西兰贸易与出口增长部长奥康纳提交了中国正式申请加入cptpp的书面信函。因此，亟需加强对高标准跨境服务贸易规则的研究。

  上海/浦东新区可以借鉴美国在cptpp和usmca中不符措施的相关做法，针对目前基础较差、但发展空间较大的新兴产业或敏感产业，或者可能反复进入或退出负面清单的产业，保留制定未来不符措施的权利。例如，大数据、人工智能、数字经济等领域可以在未来的不符措施中单独列出。

  3.投资

  cai是中国自加入wto以来首次与全球超大经济体达成的一份内容广泛且标准较高的双边投资协定。cai代表了中国所认可的最新国际投资规则，上海理应率先加强对其内容及其承诺落地的研究。对标cai规则，上海不仅需要提高投资自由化和保护水平，逐步实现规则层面的接轨，更要注重建立有效的规则执行机制，确保规则“有牙齿”，真正为外资提供公平竞争的营商环境。

  第一，参照cai中负面清单模式，继续探索上海金融业开放负面清单指引，或者向国家部委建议将金融业开放纳入到外商投资负面清单。对标cai规则，在探索以准入前国民待遇和负面清单模式进一步开放金融业的同时，上海新一轮的金融业开放的主要表现为放宽股比限制、扩大尊龙凯时官方网站下载的业务范围、放宽准入限制等。但在具体金融尊龙凯时官方网站下载的业务范围上，还需进一步的开放。

  第二，率先对接cai，试点开放云服务。对互联网数据中心业务和内容分发网络业务的外资准入条件由禁止类转向限制类。

  第三，在医疗卫生领域，上海可与cai接轨，允许外商独资设立医院；争取试点政策，允许临床急需进口少量药品的，由上海市政府审批；争取对临床急需的境外已上市且在我国尚无同品种产品获准注册的抗肿瘤新药，在上海先行定点使用等。

  4.数字贸易规则在自贸区先行先试

  2021年11月1日，商务部部长王文涛向depa保存方新西兰贸易与出口增长部长奥康纳提交了中国正式申请加入depa的书面信函。depa是新西兰、新加坡和智利三国达成的全球首个涵盖数字经济问题的专项协定，是全球第一个关于数字经济的重要规则安排，为全球数字经济制度安排提供了模板。我国是否能够实行高标准数字贸易规则，关键是能否接受跨境数据自由流动规则和计算设施位置规则。如果选择接受上述两条规则，将对网络安全、数据主权、个人信息保护、政府获取数据带来重大挑战。从更深层次来看，接受上述规则实质上是对我国的治理能力、法律体系和管辖权行使的挑战。

  （1）在安全可控的原则下探索“中国版”跨境数据流动规则

  当前，跨境数据自由流动规则是我国的政策特别关注的。我国与东盟10国加上日本、韩国、澳大利亚和新西兰经多次谈判达成的rcep就包含了跨境数据流动规则。rcep在第十二章《电子商务》中对于成员国之间关于电子认证/电子签名、线上个人信息保护、网络安全、跨境数据传输等进行约定。其中，关于跨境数据流动的条款是第15条。根据该条款，正常的跨境数据流动是被允许的，但各国拥有对这些数据跨境流动的监管权，如果是为了实现合法的公共政策目标或为了保护其基本安全利益，成员国可以限制或禁止跨境数据流动。目前我国已经完成了rcep的核准工作，接下来就是等待协定生效并采取相关措施履行rcep的条款内容和我国所作的承诺。有鉴于此，上海应当加紧研究适合我国自身情况的跨境数据流动规则，进一步加大数字贸易规则的压力测试力度。对此，我们建议：

  第一，加快数字服务贸易发展，研究设立数字贸易跨境服务功能区，允许符合条件的境外数字贸易企业提供数字贸易增值服务，探索形成高水平的跨境数据流动开放体系。在安全可控的前提下分层次、分领域探索跨境数据流动。

  第二，建立“白名单”制度，对上海自贸区内外资企业适当缩小《数据出境安全评估指南（征求意见稿）》定义的重要数据范围，放宽一般商业数据的跨境流动管控，允许一般商业数据在跨国企业内部流动。

  第三，率先建立中国工业互联网的数据架构体系，依托中央赋予浦东新区立法权，针对工业互联网的动态数据，争取相对宽松的数据出境政策。

  （2）进一步提高政府数据开放的质量，对接开放政府数据规则

  在全世界范围内，政府开放数据已经成为一大趋势。2018年12月，美国国会通过《开放政府数据法案》，规定政府信息应以机器可读的格式默认向公众开放，且此类出版物不会损害隐私或安全。在此之前，法国、德国已经出台了开放政府数据的相关法律。usmca数字贸易章更是将“开放政府数据”作为各方义务加以规定。

  上海的政府数据开放走在全国的前列。但是与发达国家相比，上海市政府开放数据的数据量、时效性、原数据、易用性和用户数据利用效果等还有待提高。对标开放政府数据的相关规则，有利于上海提升政府数据开放的水平。对此，我们建议：一是增加开放政府数据的数量，扩大参与数据开放的政府部门的数量，保证开放政府数据上传和更新的及时性，提供更多格式的数据；二是可以借鉴发达国家地方政府的经验，如纽约市的做法，根据社会公众的需求，开展个性化定制服务，实现向用户主动推送信息和数据，以此增加和创造商机，特别是为中小微企业增加和创造商机。

  （二）公平竞争规则

  1.国有企业条款

  公平市场环境构建中较为敏感的问题是国有企业问题。中欧cai首次纳入了国有企业条款。在cai中，有关国有企业的非歧视采购活动、基于商业考虑参与竞争，是中国明确的承诺，这与我们市场化改革方向一致。上海可以探索的是：

  第一，增加“监管中立”条款。在基于规则的公平竞争的市场经济体系中，不同所有制企业，包括国有企业、民营企业和外资企业在内，应平等地受到监管。

  第二，探索国有企业的分类治理。从竞争程度方面考虑，国有企业可以区分为公益性国有垄断企业、适度经营性国有垄断企业和竞争性国有企业三种类型。适度经营性国有垄断企业和竞争性国有企业是市场竞争主体，不应附带任何行政色彩。因此，上海可尝试放松对这类国有企业的人事管辖权，废除高管行政级别待遇，不再委派大部分国有企业高管。

  第三，调整国有企业补贴政策。在补贴领域，实施“共同而有差别的补贴政策”。坚持补贴政策的“透明”与“平等”，且附加“毕业”条款。“共同”是指各成员为逐步减少补贴负有共同义务；“差别”则是指允许各成员根据某新兴产业的不同发展阶段、不同发展状况给予有差别的补贴。“透明”指的是加强wto涵盖协定下“补贴的透明度及通报义务”的履行，有利于减少国际社会的顾虑；“平等”指的是补贴条件具有客观性和中立性，对符合条件的国有企业、民营企业和外商投资企业等所有商事主体一视同仁，给予补贴；“毕业”条款则是指，一旦其新兴产业发展到一定程度，则不再给予补贴。

  第四，上海可以明确在其营商环境条例修订中，将“非歧视性”“基于商业考虑”等国际共识的规则转换为地方性法规。

  2.劳工条款

  随着社会经济的发展，人们逐渐认识到，贸易与投资是社会经济发展的手段，提高人民生活水平是社会经济发展的目标。过去的经贸规则忽视了对劳工权益的保障，引起了劳动者等广大社会民众的不满。为此，当前国际经济贸易规则的谈判，不再局限于经济领域，而是制定系统的开放规则。无论是cptpp，还是usmca，都包含了劳工章节。可见，纳入与经贸投资相关的劳工议题已成为高水平国际经贸投资协定的显著趋势。cai中纳入劳工条款，是中国首次在fat中就劳工保护做出系统承诺。劳工标准是国际经贸规则中的重要问题，新疆棉花、大连渔业等都曾遭遇到国际上劳工标准问题。上海作为中国制度型开放的试点地区，其高水平开放应该体现落实国际经贸规则中的劳工保护标准。

  第一，上海可在引进外资方面进一步突出可持续发展导向，强调不以牺牲国内环境和劳工标准为引资代价。

  第二，上海可以进一步加强劳工保护的执法，监督检查用人单位对劳动法律法规的执行情况，包括发动工会组织、企业家组织等公众的参与监督。加强保障新就业形态下劳动者的基本权利和劳动权益，完善平台型企业劳动用工制度，推进平台灵活就业人员职业伤害保障试点。

  3.知识产权保护

  上海有能力也有需要成为中国知识产权保护的高地。日前发布的《上海市浦东新区建立高水平知识产权保护制度若干规定》（以下简称《若干规定》），进一步深化知识产权综合管理和综合执法改革，在知识产权“快保护”和“严保护”方面有不少创新举措，如推行专利快速预审服务、创新专利侵权责任判断规则、规定故意侵犯知识产权最高罚1000万元的惩罚性赔偿等。

  权利人在纠纷解决中的首要目标是快速停止侵权，保障其市场份额和经济利益。课题组建议：第一，可在《若干规定》中增加行为禁令，明确禁令的适用范围，并规定不执行禁令的处罚措施。第二，在《若干规定》中增加“行政执法技术调查官制度”，解决侵权取证难等问题。浦东新区知识产权部门可以配备技术调查官，为知识产权行政执法提供专业尊龙凯时官方网站下载的技术支持。第三，在《若干规定》中增加知识产权合规性承诺制度，营造诚信守法环境。第四，构建重点领域知识产权侵权快速查处机制。第五，加强国际知识产权合作。针对知识产权代理、法律服务和信息检索分析等领域，引进国际知名服务机构，进驻知识产权服务业聚集区，提升知识产权服务国际化水平。

  （三）国内管理

  1.负面清单

  自2013年上海设立第一个自由贸易试验区开始，外商投资领域就尝试实行负面清单的管理模式。从2013年提出第一版“负面清单”，至今已修订7次（2014版、2015版、2017版、2018版、2019版、2020版和2021版）。2021年版自贸区负面清单进一步缩小了国民待遇例外的范围，将其缩至股权要求和高管要求。但是，与国际通行的投资领域的负面清单相比，上海自贸区外商投资准入负面清单还存在一定的差距。

  构建临港新片区自由化的政策体系首先要完善基础性外商投资规则，即形成准确完整的外商投资准入的负面清单。负面清单应是对外商投资国民待遇例外的清单，不能缩小范围为股权限制与高管限制等例外的清单。在丰富临港新片区的制度创新过程中，要注意运用国际法治思维，要尽可能以国际法治为参考标准，进行高水平的制度创新。课题组建议：上海自贸区负面清单宜区分现有不符措施和未来不符措施，根据义务类型进行列表，且披露措施细节，在透明度和确定性方面与cai接轨。

  2.透明度

  加快对国内国外市场监管机制的融合和制度的顶层设计步伐，系统性地调整和完善现有法律体系和监管制度，其中涉及到在国内外两个市场销售而在我国生产的产品，在生产环节监管法律依据和监管主体上的不一致。欧盟商会和美国商会发布的关于我国营商环境的报告亦表明，外资企业普遍将法律法规的模棱两可视为其在华经营遭遇的最大监管问题，如管理措施的不明确、执法不规范、不统一等。cai中专章对“国内监管”进行了规定。这是传统bit中从未有过的条款，强调的是国内监管规则的透明度。基于此，课题组建议上海在未来投资规则的制定中，将监管部分细化。

  （1）多措并举保障规则和措施的可预期性、确定性和规范性

  上海应完善内外贸一体化调控体系，促进内外贸法律法规、监管体制、经营资质、质量标准、检验检疫、认证认可等制度相衔接，推进同线同标同质。

  第一，在投资管理过程中，尤其是准入后的管理，在涉及政府采购、标准制定、许可证发放等领域，要提高相关管理手段的透明度，增强管理措施的可预期性、规范性和确定性。

  第二，在涉及市场主体利益的管理措施中，对相关规定的评论机制要从出现会议人员人数、资质、评议后的反馈等方面做出详细的流程规定。如建立健全政企沟通机制，通过调研、座谈等多种方式及时听取市场主体的意见和诉求。

  （2）创新监管体制、程序和方式

  从国际法治角度看，无论是货物贸易、服务贸易、数据的跨境流动还是投资，都允许政府出于维护合法目的进行相应的监管，对于监管的要求是透明、统一、公正和合理。上海在有效监管方面可以从如下几个方面入手：第一，构建市场主体自律、业界自治、社会监督和行政监管互为支撑的“四位一体”综合监管体系；创新监管方式，构建以“动态、风险、信用、分类”监管为核心的“四个监管”方式。第二，创新行政监管体制，理顺相关体制、完善机制，进一步明确中央垂直执法与地方执法的协调配合，加强综合执法机构的建设，提高执法能力和服务水平；第三，完善监管执法程序，强调程序正当；第四，建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规划裁量范围、种类、幅度等；第五，根据新技术、新产业、新业态、新模式“四新”经济的特点探索符合其特色的包容审慎的监管方式。

  （3）推行国际上通行的良好监管实践规则

  首先，在规则制定方面，自由贸易区要加强公众参与和提高透明度。自由贸易试验区管理机构可进一步加强对中小企业、利益相关人意见的收集，在外资政策制定中加强跨国公司参与，为中外经济主体创造公平、透明、法治的营商环境。

  其次，为了确保政策执行公正，自由贸易区还要加大反腐力度和提升政府采购透明度。

  最后，自由贸易试验区管理机构还应探索建立、健全监管影响评估制度。在评估方法方面，自由贸易区可以引入实证分析工具进行量化分析，如采用成本—收益法分析法律法规的影响。

  3.市场准营承诺即入制

  2020年11月19日，国务院发布了《关于上海市浦东新区开展“一业一证”改革试点大幅降低行业准入成本总体方案的批复》（国函〔2020〕155号），授权上海浦东新区开展“一业一证”改革试点。“一业一证”改革是指在市场准入后的行业准营环节，政府通过优化审批流程和集中审批程序，将一个行业经营涉及的多项行政许可事项，整合为一张载明相关行政许可信息的行业综合许可证的改革。《引领区意见》指出：探索试点商事登记确认制和市场准营承诺即入制。市场准营承诺即入制，是在“一业一证”改革的基础上，进一步深化行业综合许可制度的改革，探索建立以市场主体诚信为基础的行业准营承诺即入制；是在“告知承诺”改革的基础上，从单项行政许可告知承诺即入向综合许可告知承诺即入的深化；是在“证照分离”改革的基础上，加强商事登记环节与行业综合许可告知承诺环节的联动，最终实现准入 准营的告知承诺即入制。

  （1）上海市场准营承诺即入制的特点

  自2001年上海浦东率先探索告知承诺制度开始，国务院陆续在天津等13个省（直辖市）和公安部等5个国务院部门开展证明事项告知承诺制试点。相较于各地的改革举措，浦东新区市场准营承诺即入制具有如下的深化特征：

  第一，目前各地开展的承诺即入制或者告知承诺制，均是对涉企经营的单个许可事项实施告知承诺即入；而浦东新区开展的市场准营承诺即入制则是在单项行政许可事项的基础之上实现的行业集成化的承诺即入制。

  第二，目前各地区实施的改革举措，商事登记准入环节与准营环节相分离，浦东新区的改革需要进一步探索准入准营一次承诺即入机制。

  （2）上海市场准营承诺即入制的具体操作方案

  首先，深化申办流程。一是精准定制行业准营许可条件，让市场主体一看即懂。二是主动推送市场准营许可信息，及时告知市场主体后续准备工作。三是全面推动市场准营告知承诺改革，市场主体承诺后即获准营资格。

  其次，分类稳妥推进。一方面，对风险总体可控行业分层分类推动市场准营承诺即入制改革。另一方面，对风险较大的行业来说，需要确保市场主体在开展经营活动前符合承诺条件。

  最后，探索市场主体资格与行业综合许可的联动机制。课题组建议在深入实践调研的基础上，对市场主体资格与行业综合许可的联动办理、同步变更、同步注销的具体规则、流程、步骤等进行制度设计。

  （四）构建国际金融资产交易平台

  近两年来，中国金融开放步骤加快，主要体现在金融服务机构市场准入的股权限制、尊龙凯时官方网站下载的业务范围被不断取消；允许外资参与金融市场交易的程度不断加深；资本项下可兑换稳步推进；人民币跨境结算与回流机制不断完善等方面。2020年2月14日，《关于进一步加快推进上海国际金融中心建设和金融支持长三角一体化发展的意见》（银发〔2020〕46号）立足于临港新片区功能定位和产业体系，试点更加开放、便利的金融政策，稳步推进人民币国际化，统筹离岸与在岸金融业务。其中特别鼓励投资于临港新片区重点建设项目股权和未上市企业股权。新片区在金融开放中可以此为抓手，吸引国际长期稳定资金投资入市，率先在新片区开放私募股权交易平台。

  首先，发展人民币金融资产交易平台。在探索资本项目可兑换的实施路径方面，上海自贸区可以构建国际金融资产交易平台，试点允许合格境外机构投资者使用人民币参与科创板股票发行交易等。

  其次，支持金融市场、基础设施和境外市场的互联互通。构建与上海国际金融中心相匹配的离岸金融体系，发展人民币离岸交易。

  再次，加强服务贸易对外支付的真实性专业认定。建议未来建立完善的知识产权交易市场和体系，对于服务贸易对外支付的真实性建立第三方专业认定体系。

  最后，要构建有效预防全球金融化风险的制度型金融开放体系，完善现代金融监管体系，建立健全风险监测和评估框架，探索与国际金融体系相适应的包容审慎监管模式。

  （五）多元化争议解决机制

  近年来，商事主体的争端解决体系的新趋势突出表现在基于“商事自治”的理念而对当事人意思自治的尊重——这在管辖、多元化纠纷解决、仲裁、外国判决执行等多个环节均有不同程度的体现。从迪拜、新加坡、香港等自由贸易港的经验看，灵活的争议解决方式促进这些地区成为商事争议解决中心。从构建具有国际竞争力的争议解决中心目标来看，需要采取更为开放的措施。

  1.明确商事争议解决本质上属于服务性质

  不管是诉讼，还是商事仲裁，或者商事调解，本质都是解决商事争议，商人注重的是效率和专业，与国家司法主权实际上关系不大。因此，商事争议解决实质上属于服务，提供商事争议解决的机构是服务的提供者，需要解决商事争议的主体是服务的消费者。

  2.创新国际商事审判运行机制

  在新片区探索港、澳、台人士担任人民陪审员、发挥调解职能；探索允许外籍当事人使用英语参加诉讼活动；准确适用中外法律、国际条约、国际惯例，尊重国际通行商贸规则；鼓励建立专家委员参与国际商事纠纷多元化解机制；在域外法查明过程中充分发挥专家作用；推动建立引入国际知名第三方鉴定机构机制；在更大范围内尊重当事人意思自治；允许境外律师为新片区创新发展提供高质量的法律服务。

  3.采取措施，支持上海建设成为亚太仲裁中心

  从相关研究来看，打造具有国际影响力的国际仲裁中心，往往取决于下述六点要素，即该国为《纽约公约》缔约国、以《示范法》为仲裁法律、具有国家仲裁机构和国际仲裁中心、具备熟悉仲裁实践的法官队伍、不断提高国际仲裁能力建设水平以及不断更新与仲裁有关的法律。就此而言，可在上海先试先行，探索仲裁制度的改革创新路径，如继续推进境外仲裁机构内地仲裁的制度改革、推动中国仲裁机构的市场化改革等，培养熟悉仲裁实践的法官队伍，提高国际仲裁能力建设水平。

  4.积极推动完善新片区多元化纠纷解决机制

  最高人民法院在国际商事法庭成立后提出建立诉讼与仲裁、调解有机衔接的“一站式”国际商事多元化纠纷解决平台。基于对争端解决的效率性和便利性的要求，上海自贸区可以仿效新加坡和迪拜的先进做法，着重加强“一站式”纠纷解决体系的建设。这需要充分融合当前上海的“一网通办”项目以及上海法院采用的电子卷宗随案生成系统，注重形成系统合力。搭建“一体化”的争端解决平台能够显著提升当事人对纠纷解决便利度的获得感。借助当前“一网通办”平台便捷的实体网点和网络接入，打通法院、仲裁、调解机构等收件平台，实现“让数据多跑路，让当事人少跑腿”。

  附件：

  编后语：课题组在对制度型开放的内涵、制度型开放与国际经贸规则间的逻辑关系、国际经贸规则凸显的发展趋势进行研究的基础上，对上海制度型开放进行了现状评估，指出了上海自贸区与国际经贸规则衔接的不足及其成因，并围绕市场准入、公平竞争、国内管理、国际金融资产交易平台构建、多元化争议解决等重点领域，提出了相应的对策建议，对于促进上海率先建立与国际运行规则相衔接的开放型经济新体制具有积极的参考价值。

  课题负责人简介：

  贺小勇，男，华东政法大学教授、博士生导师

  课题组成员简介：

  许梦婧，女，华东政法大学国际法学博士研究生

  高建树，男，华东政法大学国际法学博士研究生

  黄琳琳，女，上海立信会计金融学院法学院讲师，博士

  王洪根，女，烟台大学法学院讲师，博士

  陈瑶，女，华东政法大学国际法学博士

  颜海燕，女，上海市商委服贸处副处长，博士

  蒋希琳，女，上海浦东新区司法局主任科员

  （责任编辑：陈书笋  核稿:邓海娟）