缺陷产品召回制度与政府管理研究-凯时k66

《政府法制研究》2013年第11期（总第255期）

缺陷产品召回制度与政府管理研究

●缺陷产品召回制度作为维护消费安全的一项重要制度，已经获得了人们的普遍认可。许多国家或地区先后建立起了自己的产品召回制度，联合国及一些国际性组织也已把缺陷产品召回写入了有关的法律文本，并要求各国政府努力推进相关的制度建设。

●在缺陷产品召回制度中，来自政府的管理必不可少，这种管理构成缺陷产品召回制度的重要内容。在某种意义上可以说，政府管理其实是缺陷产品召回的灵魂，没有政府管理，就没有真正意义上的缺陷产品召回制度；没有有效的政府管理，就没有运转良好的缺陷产品召回制度。

●我国已初步建立起了缺陷产品召回制度，但与制度较为完善的国家或地区相比，我们的差距还很大；并且就当前我国面临的产品安全形势来看，现有的制度远不能满足公众对消费安全的需求。制度不足体现在很多方面，未能很好地厘清缺陷产品召回与政府管理之间的关系问题应当是其中一个。

《政府法制研究》

2013年第10期（总第254期）

编委会主任：刘 平

编委会副主任：程 彬

编委：陈素萍 王松林 王天品 史莉莉 刘 莹 陈书笋

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印刷：上海市人民政府办公厅文印中心

印刷日期：2013年11月28日

缺陷产品召回制度与政府管理研究

梁兴国

一、前言

人类社会正处于经济高度发达的时代。工业化大生产几乎完全取代了传统的生产方式，琳琅满目的各式产品每天被从工厂、车间批量化生产出来，再通过发达的物流系统运送到世界各个角落，供应人们的各种生产生活之需。工业社会成为社会发展的目标追求和经济繁荣的骄傲。

人类社会也正处于风险高度集中的时代。经济发达带来的不仅是物质的丰富，同时也带来许多无法预知的风险，德国学者乌尔里希·贝克把现代社会称为“风险社会”，危机频发成为这个时代的重要特征：“在现代化进程中，生产力的指数式增长，使危险和潜在威胁的释放达到了一个我们前所未知的程度。”

产品安全风险就是现代社会诸多风险中的一种。据估计，在美国社会，单是消费品安全问题所造成的年度损失就非常巨大：“三万四千五百例死亡，三千六百例伤害，九百亿美元的社会成本。”我国尚无这方面较为准确的统计，但以中国社会庞大的人口基数和产品安全状况估算，损失应该会高得惊人。

消费安全需求日渐成为一个世界性问题。人们一方面通过不断地技术进步来改进产品质量，以求提升安全水平；另一方面则通过制度创新来扼制和降低产品风险的发生。缺陷产品召回制度就是这样的一项制度“发明”，它源起于1960年代的美国，很快就传播到了世界各地。

作为维护消费安全的一项重要制度，缺陷产品召回已经获得了人们的普遍认可，许多国家或地区先后建立起了自己的产品召回制度，联合国及一些国际性组织也已把缺陷产品召回写入了有关的法律文本，并要求各国政府努力推进相关的制度建设。

我国于上世纪90年代开始了这项制度的探索。进入新世纪以来，随着一些跨国企业在缺陷产品问题上对中国和外国消费者的区别对待，以及一系列严重产品安全问题的相继爆发，引起了全社会对缺陷产品召回问题的强烈关注。在此背景下，国家先后在汽车、食品、药品、儿童玩具、医疗器械等领域初步建立起了我国的缺陷产品召回制度。

然而，我国缺陷产品召回制度的建设进程仍嫌缓慢，不仅与法治发达国家之间存在不小的差距，与民众的需求之间也存在巨大的落差。个中原因很多，但未能很好地厘清缺陷产品召回与政府管理之间的关系问题应当是其中一个。

当前，人们对于缺陷产品召回与政府管理关系的认识，很多时候还停留于政府动用手中权力而实施“责令召回”之上，政府对缺陷产品召回的其它管理则少有关注；同时，因为传统计划经济的制度惯性和“全能政府”思维的路径依赖，既使在确立市场经济近20年后的今天，在我们的社会里，政府对经济活动，尤其是对企业微观经营活动的干预依然太多且很不规范，这使得社会，尤其是产业界对政府管理介入缺陷产品召回制度抱有一种高度的警惕。

我国正面临严峻的产品安全形势，一方面本国产品安全事故频发，另一方面进口产品的消费者在产品安全缺陷处理中经常遭遇区别于境外消费者的不同对待，同时，对外贸易中又不断遇到来自发达国家的“安全壁垒”。因此，完善我国的缺陷产品召回制度愈来愈成为一个紧迫任务，为此，我们对缺陷产品召回与政府管理关系进行了专门性研究，以期为推进和完善我国缺陷产品召回制度建设提供必要的智力支持。

二、缺陷产品召回与政府管理

（一）缺陷产品召回

按照目前普遍的看法，缺陷产品召回指的是，经营者在得知其生产或销售的某类产品存在危及消费者人身和财产安全的缺陷时，依法将该类产品从市场上回收并免费进行检测、修理或更换。缺陷产品召回的直接责任人是经营者，经营者包括生产者或销售者以及进口者。缺陷产品召回制度中的“缺陷”，除了制造缺陷和设计缺陷之外，尚有“警示缺陷”，所以，更为周延的关于“缺陷产品召回”的界定，还应包括对存在警示缺陷的产品进行警示补充或者消费说明的修正。

1985年通过并于1999年修订的《联合国保护消费者准则》，是国际社会公认的保护消费者的纲领性文件，它将“保护消费者的健康和安全不受危害”作为基本追求目标之一。该《准则》要求各国政府采取一系列行动措施，其中就包括缺陷产品召回，“各国政府应斟酌情况制订政策,规定一旦发现产品有严重缺陷和（或）即使正确地使用也会造成重大危险时，制造商和（或）经销商应收回该产品，加以替换或修改，或改换另一产品，如果不能在合理时间内这样做，应适当地赔偿消费者。”

在美国，根据《消费品安全法》（consumer product safety act，cpsa）及其它相关法案的规定，缺陷产品召回指的是经营者通过与政府管理部门的合作，根据法律规定采取行动，对已经出售的产品予以适当的处理，包括修理、更换或提供退款。在欧盟的《通用产品安全指令》（general product safety directive）中，产品召回指的是“为收回已经通过生产者或经销商供应给消费者或者消费者可获得的危险产品的任何措施”。在这一指令中，召回的关键是消除缺陷产品所带来的危险，而召回的具体形式则不受限制。

从世界范围来看，建立健全缺陷产品召回已成为现代国家社会经济发展和风险管理所必需的内容之一，该项制度的基本逻辑是：为了避免产品缺陷给消费者造成人身或财产方面的危害，经营者有义务采取措施消除这些危害；因此，经营者要加强自身产品质量管理，尽可能避免产品缺陷出现，并且一旦发现产品存在缺陷，要及时进行补救处理；与此同时，来自政府部门的管理必不可少，这种管理构成缺陷产品召回制度的重要内容。

（二）缺陷产品召回中的政府管理

对缺陷产品召回进行管理是现代政府管理经济生活的一项重要职能，“政府有关主管部门依照法律和行政规定，监督缺陷产品的生产者，使之对其生产和销售的缺陷产品进行收回、改造等处理，并采取措施消除产品设计、制造、销售等环节上的缺陷，以维护消费者权益的一项行政管理活动。”对缺陷产品召回的管理由政府部门负责实施，有时也由经法律授权或政府部门委托的特定社会组织负责实施。在行政法上，后一种情形下的社会组织具有与政府部门相同的属性，因此可将它们归于政府部门之列。

政府对缺陷产品召回管理的目的在于保护消费者的消费安全，以及消除缺陷产品对公共安全的威胁，并规范企业的经营行为和维护正常的市场经济秩序。从保护消费安全的角度来看，缺陷产品召回制度中的政府管理与消费者权益保护法中的政府管理有着很大的不同，后者的主要目的是维护个体消费者的合法权益，使权益已经受损的消费者能够获得补偿，而前者是维护不特定消费者整体的权益，使处于消费危险中的消费者获得安全。

政府管理对于缺陷产品召回制度的发展具有重要意义。从缺陷产品召回的起源地美国来看，这一制度的创建就始于美国政府加强产品安全的行政管理。1966年的《国家交通及机动车安全法》(the national traffic and motor vehicle safety act)被认为是汽车缺陷产品召回制度建立的标志，这部法律在规定汽车制造商对缺陷汽车产品的召回义务的同时，明确授权联邦政府交通部下属的国家公路交通安全管理局（nhtsa）负责制定机动车安全标准，并监督汽车制造商执行有关标准和实施缺陷汽车产品的召回。来自经营者的召回义务和来自政府的行政管理共同构成了缺陷汽车产品召回制度的核心内容。

就美国的情况来看，从1960年代中期到1970年代，缺陷产品召回制度得到很大发展，由最初单一的汽车产品迅速拓展至众多消费品领域。缺陷产品召回制度日渐成熟，这种成熟不仅仅表现为经营者的召回义务在法律上获得了固化和普遍推广，也表现为政府在缺陷产品召回中的管理职能被不断增强且明确化。继美国之后，欧盟各国、日本、加拿大、澳大利亚、韩国甚至包括非洲的肯尼亚等一些国家，以及我国的香港和台湾地区也先后建立起了自己的缺陷产品召回制度，制度建设的重点内容之一就是加强和规范缺陷产品召回中的政府管理。

从域外缺陷产品召回的立法及制度实践来看，强化政府管理的主要考量在于：对经营者而言，获取利润是其最大的追求目标，将已上市流通的产品予以回收，对于经营者而言无疑会带来不小的经济损失，其中不仅包括已售产品的销量损失，还包括召回活动需要支付的成本。如果缺失政府管理，即便法律将缺陷产品召回设定为经营者必尽的一项义务，趋利避害的本性也往往会使经营者采取规避法律的机会主义行为，如此一来，召回就会流于形式。既使政府事后对经营者的违法行为进行处罚，缺陷产品所带来的风险可能已经变成了对广大消费者实际的损害。

所以在某种意义上说，政府管理其实是缺陷产品召回的灵魂，没有政府管理，就没有真正意义上的缺陷产品召回制度；没有有效的政府管理，就没有运转良好的缺陷产品召回制度。

三、缺陷产品召回中政府管理的类型

（一）技术型管理

政府在缺陷产品召回中的管理并非只是面向行政相对人的以强制性面目出现的监督检查乃至行政处罚，技术型管理亦是现代政府进行管理的一种重要形态。所谓“技术型”管理是指政府的管理活动主要通过技术性应用和技术处理的方式展开。此处的“技术”主要指的是社会管理的基础性方法，很多时候并不指向特定的某个具体人，而是指向如何为政府的具体管理工作提供技术保障和尊龙凯时官方网站下载的技术支持。

在缺陷产品召回的政府管理中，技术型管理主要存在于以下三个方面。

首先是政府部门运用一定的技术将国家层面有关缺陷产品召回的法律具体化。法律具体化的路径是通过较低位阶的立法或者制定具体的公共政策来实现，具体化的目标是将抽象的法律规范变成具有可操作性的实施规则。将法律规定具体化是政府管理社会的基础性工作之一，这项职能的行使要运用大量的“技术”，包括立法技术和公共政策形成方面的技术。

其次是政府部门制定各类技术性标准。在很多国家，法律往往授权政府部门制定不同类型产品的安全性标准，缺陷风险的评估标准、政府管理的业务流程标准、对第三方评估机构的认可标准等。这些标准等等统称为技术性标准，它们看似并不涉及具体的被管理者，但实际上它们意味着政府对社会资源进行了一定形式的配置，是政府部门在相关领域进行管理的重要形式。

第三是政府部门建立有关缺陷产品管理的技术平台。为了提高行政管理的效率，现代社会越来越多地借助信息化手段。在美国的一般商品安全管理中，国会授权并拨款消费品安全委员会建立一个产品安全信息数据库，用于收集产品安全信息，向消费者发布产品安全警告和召回信息。澳大利亚政府也建立了一个有关缺陷产品信息收集和发布的网站，所有的产品安全信息全部通过这个网站发布，以方便消费者查询和经营者发布产品召回信息。我国目前的缺陷产品召回制度也要求政府部门建立缺陷产品信息收集机制，但还很不完善，人们只是把它当一种工作机制看待，事实上它应该是政府管理缺陷产品的一种重要方式。

（二）指导型管理

在缺陷产品召回制度较为完善的国家或地区，对于某种缺陷产品的召回管理，在很多时候，主要是通过行政指导的方式实现。相对于强制型管理，指导型管理的特点是政府与产品经营者之间的地位具有某种程度的平等性，更为重要的是，政府对于产品质量的管理意志通常不是以强制性命令下达的，而是通过管理部门与企业之间的沟通协商而共同推进的。

政府的指导型管理主要由缺陷产品召回这种特殊的社会关系所决定。在一般的行政管理中，法律规定行政相对人负有某种义务，在相对人履行义务的过程中，政府部门并不露面，也不会主动与相对人沟通，更是很少会为之提供可行的履行方案，只是在相对人不履行或不适当履行义务时，政府部门才会出面强制履行。

然而在缺陷产品召回中，政府部门的权力行使比较特别，在经营者履行义务的过程中，政府有责任与之保持沟通，而且还要提供指导，某种程度上还要帮助经营者履行义务。这是因为，经营者尽管负有缺陷产品召回的具体责任，但政府部门负有更高的公共安全责任，而这项责任的落实需要政府部门积极地来帮助经营者履行义务。

缺陷产品召回中的指导型管理主要集中在三个方面。第一是政府部门指导经营者建立产品质量管理及销售信息记录。严格说来，这些事务不应由政府参与，然而在当今风险时代，产品安全已经由个体安全扩展到了公共安全领域，所以经营者从事产品生产和销售亦不再完全是纯个体的事情，政府管理不断向生产和销售环节扩散。很多国家的法律均将建立规范的生产和销售信息记录规定为经营者的义务，以方便产品出现缺陷之后实施召回。因而政府部门要指导经营者完善内部质量和销售管控机制，保存相关信息。

第二方面是政府部门指导生产者实施缺陷产品召回。当某一产品被疑似“缺陷产品”时，政府部门通知生产者及时进行调查分析。在此过程中，政府部门要保持同生产者之间的信息沟通，一方面督促企业尽快调查，防止拖延时间而导致危害扩大，另一方面进行监督和指导，防止企业隐瞒或调查不认真、不充分，必要时，政府管理部门还要提供调查分析方面的组织或技术帮助。除缺陷调查外，政府部门的指导更多集中于对缺陷风险的评估、对召回方案是否合适的审查方面。

第三方面是政府部门对缺陷产品召回的实施及后续处理进行指导。缺陷产品召回方案确定后就需要投入实施，方案实施的主体是经营者，但政府的指导对于有效实施也很重要，比如政府可以通过所掌握的公共资源，指导企业更加有效地发布缺陷产品召回信息，对召回状况进行评估，更为重要的是，对于食品、药品等特殊种类的产品，在回收之后的无害化处理方面，政府管理部门可以给出更为安全的建议，并提供必要的便利。

（三）强制型管理

强制型管理是缺陷产品召回中政府管理的另一种形态，它的特征是：政府部门以强制性命令而不是以协商性建议向经营者表达自己关于产品缺陷及相关安排的意志，作为行政相对人的经营者必须无条件执行这些命令；为了取得特定的管理效果，政府部门还可能动用有关的行政强制性措施，迫使经营者的行为合于法律规定或者管理者的意志；强制型管理也包括政府管理部门对行政相对人的违法行为课以一定的行政处罚。

在缺陷产品召回制度中，政府强制型管理的适用一般有三种情形。

1、缺陷预警中的强制型管理

缺陷产品召回管理的起点是缺陷预警，包括缺陷信息收集、缺陷调查、缺陷警示等。强制型管理主要存在于缺陷调查和缺陷警示中。在很多国家或地区的制度设计中，这些工作主要由经营者自己完成，但如果缺陷严重且风险巨大或者经营者处理不当时，也不排除政府采取强制型管理方式，直接进行调查，或者直接向经营者发布有关命令并采取政府认为适当的强制性行动。

在我国目前的制度设计中，政府部门在缺陷调查方面存在强制型管理。当政府管理部门认为产品缺陷严重，或者生产者不愿进行自我调查时，政府部门可以自行进行调查，生产者不得进行拒绝或阻挠，否则构成违法。我国台湾地区的汽车缺陷产品管理法规也规定，“交通部认为汽车、车身制造厂及汽车进口商、进口人提供之汽车有重大危害行车安全之虞时，应即进行安全性调查。”

对于缺陷警示方面的强制型管理，我国目前的召回制度并无明确规定，但我国香港及台湾地区的制度相对比较成熟。如香港的《玩具及儿童产品安全条例》规定：“关长合理地相信任何玩具或儿童产品在某些情况下可能并不安全，可向任何人发出警告通知书，规定该人须按通知书指明的格式或方式及情况，自行安排及自费发布警告，警告须说明除非采取若干措施，否则指明的玩具或儿童产品可能并不安全。”“警告通知书”是香港海关实施强制型管理的一种方式，它是针对玩具或儿童产品的某些不安全缺陷而发出，它的发出条件依据的是政府部门对“安全性”的判断。我国台湾地区的法律也规定，如果汽车产品缺陷严重，有发生重大行车安全事故或有发生重大损害之虞，而情况危急时，政府部门“应即在大众传播媒体公告其名称、地址、汽车厂牌、车型及汽车安全性警讯，或为其他必要之处置。”

2、产品召回实施中的强制型管理

在缺陷产品召回实施过程中，作为管理者的政府部门与作为被管理者的经营者之间存在一种互动关系，当经营者按照法律规定或政府管理部门的要求履行相关义务时，政府管理更倾向于指导型管理。然而，一旦经营者违反法律相关规定或拒绝政府部门的相关要求时，就会招致某种程度的强制型管理。换言之，强制型管理与经营者的行为选择有关，当经营者的积极行为缺位时，政府的强制型管理就出现了，由“弱”管理转变成了“强”管理。

召回实施中的强制型管理主要表现在责令召回中。自主召回和责令召回是两种缺陷产品召回的方式。一般情况下首先是自主召回，它的特征是政府与企业间进行协作，它的履行并不引发政府部门的强制型管理。但如果经营者不履行或不能适当履行自主召回义务时，责令召回就随之发生。在我国台湾地区，政府部门有权“强制召回改正”，汽车制造者或进口商因确认调查测试不符合排放标准或未依规定提报自行召回改正，而由主管机关责令其通知使用中汽车所有人，进行不符合排放标准之改正。责令召回就属于政府的强制型管理。

召回实施中的强制型管理还包括对召回效果的检查验收以及对回收来的缺陷产品的后续处理。无论是自主召回还是责令召回，在召回动作实施完毕后，政府部门均要对召回效果进行检查验收。在很多国家，检查验收的具体工作一般都委托合格第三方评估机构承担，这仍属政府管理的范畴，无论是经营者还是第三方评估机构，均要在规定的期限内提交相应的报告及材料，以证明其有效实施了召回方案，并有效地消除了可能的安全风险。如果经营者采取的召回方式是回收、更换，还存在对回收后产品的处理问题。一般说来，这一工作由经营者自己完成，但对于一些特殊的产品，如药品、食品等，如果回收的产品未得到很好处理而再次流入市场，将对公共安全构成极大威胁，所以政府管理部门必须采取强制型管理，监督企业对这些产品进行销毁或者以其它方式予以无害化处理。

3、对违法行为的强制型管理

在缺陷产品召回管理中，政府部门的强制性管理还发生于对经营者违法行为的管理方面。这种情形下政府的强制型管理的适用，是以经营者行为的违法性为前提条件的，它的目的在于追究违法行为者的法律责任。

在缺陷产品召回中，引发政府强制型管理的违法行为主要有两种。一是经营者的违法作为，即经营者主动违反缺陷产品召回的相关制度或政府管理禁令，从而导致政府的强制型管理。如在美国，一些特殊产品是否符合相关的安全标准，以及对缺陷及风险的判定，要由第三方合格评估机构独立进行评估，如果经营者以某种方式与评估机构接触，那么经营者的行为就属违法，美国的消费品安全委员会可对经营者予以处罚。我国最新的《缺陷汽车产品召回管理条例》也规定，政府管理部门有权进入企业生产场所进行缺陷产品的相关调查，在此过程中，企业要予以配合，如果企业拒绝管理部门工作人员的进入，或者是不为检查提供配合，管理部门也可予以处罚。

二是经营者违法不作为，即经营者消极应对法律规定，不采取积极措施履行义务。如经营者对经营活动中获知的产品缺陷予以隐瞒，不向政府管理部门履行报告义务；经营者不依法建立经营信息档案，使得产品缺陷调查或消费去向调查陷入困境，等等。在我国目前的缺陷产品召回制度中，这些行为被列为行政违法，设定了相应的行政处罚，而在很多国家或地区，这些行为被列为犯罪。如在我国的香港地区，海关关长可向任何人送达通知，规定该人须立即停止供应有安全风险的玩具或产品，并在合理可行的范围内，收回已供应的该玩具或产品；任何人获送达收回通知书但却拒绝或不予遵从，即属犯罪。

四、我国缺陷产品召回与政府管理方面的主要问题及对策

（一）存在的主要问题

1、制度覆盖不全面，缺陷产品召回管理难于实施

与制度较为完善的国家或地区相比，我国目前的缺陷产品召回制度尚属于“起步”阶段。“起步”的主要表现是，我们的缺陷产品召回并非一种普遍化的、一般性的制度，它是一种只针对少数产品制度的设计，目前主要限于汽车产品、儿童玩具、药品、医疗器械、食品（包括食品添加剂及食用农产品）等有限的领域。

这种制度覆盖的不全面有时会造成社会管理的尴尬处境。比如在2013年初上海的“毒校服事件”中，公众在获知“毒校服”的危害后，从维护消费安全的角度出来，要求经营者召回，并要求政府出面进行召回管理。但因为国家法律没有规定缺陷服装产品应当召回，所以政府部门虽有管理产品质量的职能，却没有要求经营者召回其缺陷服装产品的法律依据。因此政府管理只能着眼于对未售产品及原材料的处理，所运用的也是惯常的查封、下架等行政措施，对于已经售出的校服，只能引导和鼓励消费者（此处主要由学校作为消费者代表）同厂家交涉退赔（当然政府会向厂家施压，以促其配合，但这又属于另外一个话题了）。

缺陷产品召回制度产生的初衷，就是以政府之力来弥补工业社会个体消费者维护其权益的不利局面，因而，从保护消费安全和维护公共利益的角度出发，这项制度应当具有普遍性，举凡能够对消费者的人身或财产带来潜在危险的缺陷产品，都应当被召回。

从国外的实践来看也是如此，对于某种产品是否应当实施召回，根本的判断标准是该产品是否存在可能导致人身或财产损害的缺陷，正是这个标准使得缺陷产品召回成了一项普遍性的制度，覆盖了几乎所有的工业制品。尽管在具体的制度实施过程中，有些国家会划分不同的产品领域，也会对某些特定产品设定强制性标准，但划分的目的是为了明确不同政府部门在缺陷产品召回管理中的权限范围，设定标准的目的是为了让产品是否存在缺陷的判定更为容易，但无论如何，它们都不表示对哪些产品应当或不应当实施缺陷召回的规定。事实上，工业社会的产品纷繁复杂，法律是不可能进行一一列举的。

我国目前的缺陷产品召回制度缺少顶层设计，主要是由国务院行政法规和部门规章主导制度建设，而它们都只对某几类产品规定了缺陷召回制度，如食品召回、药品召回、玩具召回，等等。这种制度形成模式导致在判断某种产品是否应当实施召回时，主要的依据不是其是否存在足以引起召回的缺陷，而是国家法律（此处指广义的法律，包括法规、规章等规范性法律文件）是否规定了对于该种产品实施缺陷召回制度。

2、政府管理体制不顺畅，缺陷产品召回管理效率低下

从各国的制度设计及实践经验来看，构建完善的政府管理体制对于缺陷产品召回制度的有效运作极为重要。在目前我国已经建立起召回制度的产品领域，召回的实施很多时候并不顺畅。这种不顺畅表现在两个方面，一是经营者不积极履行自己的召回义务以及与召回有关的其它义务，二是来自政府的召回管理滞后或者不足。这种不顺畅与政府管理体制有重大关系，简言之，政府管理体制方面的问题导致了管理效率的低下，进而影响了缺陷产品召回制度的实际效果。

在我国奶制品的缺陷产品召回管理中，可以清楚地看到管理体制存在的问题。自2008年“三聚氰胺毒奶粉事件”之后，国家对乳品，尤其是婴幼儿奶粉的管理加强很多，监管体制也较以往有了很大改进。根据2008年10月国务院发布的《乳品质量安全监督管理条例》（以下简称为《乳品管理条例》），我国目前对乳品按照生产流程实施分段管理，县级以上质检部门对乳制品的生产环节进行监管，因此对于缺陷乳制品的召回也由该部门负责。

然而在实践中，这种改进后的监管体制虽然避免了以往“多头监管”的问题，但依然存在不能顺畅工作的情形。问题主要存在于地方政府与地方监管部门之间。按照《乳品管理条例》，县级以上地方人民政府“对本行政区域内的乳品质量安全监督管理负总责”，由于“经济中心主义”和“gdp主义”的影响，长期以来我国地方政府较为重视对企业、尤其是优质企业的扶持，而忽视对产品质量、尤其是产品安全的管理。当地方质检部门发现本地企业的产品存在较大安全问题后要上报政府，地方政府出于经济指标和政绩原因就有可能将问题压下。地方质监部门作为地方政府的工作机构，其人、财、物及工作内容、政绩考核均受制于地方政府，所以在此情形下，质检部门已无力对相关企业的产品质量进行监管，更不用说进行召回管理了。

在实践中，缺陷产品召回管理体制不顺畅还表现在另外一个方面，根据我国目前的制度设计，地方质检部门负责本地产品质量工作，因此它们也是我国缺陷产品召回中政府管理的直接实施者。然而，在我国多年的经济发展进程中，“地方保护主义”的影响不可小觑，很多的时候，质检部门对于由外地而来的产品，往往严格按照法律要求进行产品质量监管，对于缺陷产品也能依法实施召回管理，然而对于本地企业、尤其是本地“纳税大户”所生产的产品，对其进行质量监管时会放松尺度，在召回管理方面更是任由经营者自行处理。

3、政府职能不清晰，缺陷产品召回管理容易被简化为责令召回

从各国实践来看，缺陷产品召回制度中的政府管理，其核心是对政府权力的配置，或者说是对政府管理职能的界定。以美国为例，一部《消费品安全法》，清晰明确地勾勒出了消费品安全委员会作为政府部门，对于一般消费品的安全管理，尤其是对缺陷产品召回的管理职能，这些职能包括缺陷信息的收集、缺陷所含风险的评估、对自主召回的监管、责令召回、召回评估及对回收后产品的监督处理，等等。

从上世纪90年代算起，在缺陷产品召回制度建设方面，我国已经探索了近20年的时间，但迄今，无论是对召回制度的理念认识，还是在具体的制度设计方面，我们还处于初级阶段，表现之一就是对缺陷产品召回中政府管理的职能认识并不清晰。

这种不清晰首先体现在立法方面。在一般性的产品质量管理立法中，比如前面提及的《乳品质量安全监督管理条例》，当涉及召回内容时，往往内容简略，对于政府管理的具体职能很少规定。在专门性的召回立法中，最新制定的《汽车产品召回条例》相对而言在这方面规定得较为清晰，除此之外，其它的诸如《食品召回条例》、《药品召回条例》，等等，对于召回中的政府管理职能只是笼统地加以规定：对于缺陷产品，企业要自主召回，如不自主召回，政府有关部门可以责令召回。这种立法模式很容易令人产生这样的印象和误解：自主召回是企业自己的事，责令召回才是政府管理的内容。

这种不清晰更是充分地体现在实践方面。在具体的产品质量管理过程中，因为对于缺陷产品召回管理的具体职能认识模糊，所以很多时候，政府部门干脆把召回中的政府管理简化为“责令召回”，因为它更能体现政府管理的强制色彩，同时也与我国长期以来政府对社会生活的强势管理传统相吻合。当缺陷产品召回管理被简化为“责令召回”之后，制度丰富的内涵就被消减去很多，缺陷信息收集、缺陷认定及风险评估都变得不受重视，“责令召回”成为一种与查封、下架等行政措施相并列的强制手段，当发生产品安全问题时，政府手里就多了一种工具，可以理直气壮地“责令”经营者收回已经出售的产品，而不去考虑这种责令在法律上的效果和在法治社会中的意义。

4、职能行使条件不明确，责令召回具有很大随意性

政府管理的实质是公权力的行使。在很多时候，公权力的锋芒会给被管理者、行政相对人带来不同程度的利益减损。为了防止不合法的减损，自近代以来，法治国家的一项基本原则就是在保障政府正常履职的同时，严格约束公权力的运行，以防范权力的任意行使给社会生活和民众利益所带来的不法侵害。

明确规定政府的职能，同时还要明确规定政府职能的行使条件，这是法治国家约束公权力运行的有效路径之一。尽管政府拥有管理社会生活的职能，但如果不能在适当的条件下行使这些职能，管理并不能产生良好的效果。在我国目前的缺陷产品召回制度中，不仅政府的管理职能不够清晰，政府管理职能的行使条件也很不明确。这种不明确在实践中很容易导致两种极端情形的发生。

（1）不具备责令召回条件而随便实施召回管理。根据产品召回制度的设计初衷，产品召回的先决条件是产品存在缺陷，并且这种缺陷蕴含着危及人身或财产安全的风险。我国对产品的质量管理有两种，一是产品适用性管理，着眼于产品是否具备其应有的功能（或者宣称的功能）；二是产品安全性管理，即产品是否存在对人身或财产的不合理危险。缺陷产品召回的目的是消除产品潜在危险，因而它应当属于产品安全性管理范畴。

当某一产品不具备应有的功能或者其宣称的功能时，尽管也属于产品质量问题，但并不一定导致安全问题，比如某种运动鞋，它宣称能够促进人体增高，但经质检部门检测，这是一种虚假宣传，它其实并不具有这种功能，但它毕竟还是鞋子，并不会给消费者带来人身或财产的损害，所以当政府部门对之进行质量管理时，不应当适用召回方式。然而有时候，在一些地方，为了整顿市场秩序或开展质量检查活动，政府部门出于市场管理的需要或产品质量管理的方便，有时会应消费者吁请，对功能性、适用性不足的产品很随便地动用召回制度。

（2）具备责令召回条件时却怠于进行召回管理。一般说来，不管对于何种产品，决定政府是否实施责令召回的关键条件在于缺陷所导致的风险的大小，而非经营者的生产规模、产品的市场占有率、品牌的知名度，乃至企业家的财力、政治地位和社会知名度。然而不幸的是，在我国的缺陷产品召回实践中，与前面所说的很随便实施责令召回相反的是，很多时候，一些企业的产品所具备的缺陷已经导致了现实的危险，甚至连经营者自己都承认有问题时，政府部门却没有任何进行责令召回的作为，只是任由经营者自己去处理，这种情形，往往都发生在大企业身上。

在2013年央视“3.15”曝光的“大众汽车dsg事件”中，我们可以清楚地看到这一点。从2011年起，就不断有消费者向政府部门投诉大众汽车dsg的问题，但质检部门并未依法（2013年1月1日之前是部门规章《》，之后是行政法规《缺陷汽车产品召回管理条例》）及时启动责令召回，而只是同大众公司的中国代表进行了几次“约谈”。直至2013年央视“3.15”晚会曝光dsg事件之后，国家质监总局才在尊龙凯时官方网站下载官网上放出狠话：“大众公司如果不履行法定义务，质检总局将责令召回”，而此时距离消费者最早的报告和投诉过去已将近一年半的时间了。

对于汽车产品的召回管理，各国通行的作法是，政府部门不断评估用户对汽车产品的反馈或投诉，并对用户反映的问题要求经营者及时提供相关报告，但政府部门并不完全依赖于经营者的行动，很多时候由自己进行独立检测。一旦确定缺陷确实存在，接下来就是要求经营者主动召回，这是有时间限制的，并非无限期等待，经营者拒绝或迟于实施主动召回，政府部门可立即实施强制性措施，责令其召回。

但在我国，很多的时候，面对类似大众这样的大型企业，政府部门进行责令召回的管理往往就变得软弱无力，个中原因有很多，但关键的一点是，我们现有的制度安排，对于政府责令召回的适用条件并不明确，对于责令召回的适用对象、责令召回的时间期限都缺乏明确的规定，这样一来，责令召回管理在实践中就成了政府部门的一项自由裁量活动。

（二）可能的解决路径

1、建立普遍化的缺陷产品召回制度

我国是制定法国家，无法如英美法系国家那样，由法院通过对具体消费安全的判决来要求经营者对有缺陷的产品实施召回。对于缺陷产品召回制度覆盖不全面、政府管理法律依据不足的问题，我们只能从制度的顶层设计入手，即尽快制定适应于所有产品的《缺陷产品召回条例》或《缺陷产品召回法》。

关于这方面的动议很早就被人们提出来了。出于立法的审慎性考虑，按照我国惯常的立法的思路，先制定行政法规是较为妥当的选择。然而2009年《缺陷产品召回条例》（送审稿）就已上报国务院，并且也面向全国征求了意见，但至今再无任何下文，这样的立法效率非常不利于缺陷产品召回制度的建设与完善。

显然，立法者们关于在目前制定一部普遍化的缺陷产品召回法规尚存在不同的看法，但无论从国外的经验还是从国内的需求来看，尽快制定普遍性的缺陷产品召回法规对于我国的经济社会具有极为重要的意义：

（1）有利于完善我国消费者权益保护法律制度和产品质量法律制度，欠缺了缺陷产品召回制度，消费者者权益保护制度是不完善的，产品质量法律制度也是不健全的。（2）有利于提升我国现有缺陷产品召回制度的权威性和效力层级。我国目前的缺陷产品召回制度主要由部门规章按照产品种类设定，不同的召回制度针对不同的产品，因而在很多人看来，缺陷产品召回只是一个部门行政管理中的小问题，故而经常被有意无意地忽视。（3）有利于提高公众及企业的消费安全意识，并有助于提升我国产品的质量及其安全性。

2、改进缺陷产品召回的政府管理体制

政府管理体制对于缺陷产品召回管理极为重要。对于现有制度而言，政府管理体制方面的改进主要可从以下几方面入手。

首先，借鉴制度发达国家的做法，考虑建立“大类管理”体制。目前我国既有的缺陷产品召回管理实行中央统一负责下的地方分级管理、其他相关部门配合的模式，这种模式存在“中央——地方”双层结构及“主管——配合”的角色分配，其优点是符合我国传统的政府管理路径，但缺点也极为明显，容易导致管理效率低下，因为其中涉及中央部门与地方之间的工作配合和制度贯彻问题，还包括主管部门与配合部门之间的职能划分问题。

“大类管理”模式将消费者所使用的产品分为几个大的门类，包括一般消费品和若干特殊消费品，不同的门类由一个专门的政府部门负责召回管理。这种管理模式的优点在于有效地避开了行业主管部门与缺陷产品召回部门重合所导致的“护短”和利益保护行为，有利于政府的召回管理顺畅运行。

其次，考虑取消地方政府部门的缺陷产品召回管理职能，而由中央政府部门统一行使。在我国目前的缺陷产品召回管理中，中央政府部门主要起政策制定、工作指导的职能，具体的召回管理工作基本都交由地方政府部门行使。这种体制的优点是充分发挥地方政府部门的积极性，利用地利优势，及时处理相关问题。但其缺点也是显而易见的，正如前面指出的那样，在地方政府“gdp主义”和地方保护主义的影响下，地方政府部门有可能采取机会主义的做法，有时候并不能依法行使其职能。

3、明确规定缺陷产品召回中政府管理的职能

政府管理职能不明确，容易导致政府管理的定位不清，于是一个完整的缺陷产品召回在实践中往往被简化为“责令召回”，而这只是缺陷产品召回管理中的一部分内容。

导致这种情形的主要原因是，在我国目前关于缺陷产品召回的一些法规、规章中，关于政府管理的职能范畴规定得不够清楚。立法层面的这种状况又有着较为深刻的成因：我们对缺陷产品召回中的政府管理认识还不充分。从各国经验来看，缺陷产品召回的政府管理职能大致可分为三类：技术型管理、指导型管理和强制型管理。而在我国的政府管理中，强制型管理一直是我们的传统，很少看到技术型管理，尤其是指导型管理，这正是目前我国“服务型政府”建设较为缓慢的重要原因之一。

因为缺乏对缺陷产品召回管理的充分认识，也缺少政府在指导型管理方面的经验，所以在构建我国的缺陷产品召回制度时，立法层面对政府部门的职能规定较为笼统，而且侧重于责令召回。立法上的这种不足在实践中得到了放大，出于“路径依赖”的惯性，政府部门更多选择自己熟悉的责令召回而有意无意地忽视其它的职能。

为了改进我国缺陷产品召回中的政府管理，首先应当强调缺陷产品召回制度的法律地位及其意义，将缺陷产品召回管理作为一项系统性制度加以规定，而非只视作政府执法过程中的一种具体行政措施；其次要完善缺陷产品召回制度建设，明确规定召回管理中政府的各项职能。2012年制定的《缺陷汽车产品召回管理条例》较好地体现了这一点，应当成为以后立法的努力方向；第三要加强政府部门对缺陷产品召回管理的认识，充分理解政府管理之于整个缺陷产品召回的意义，并理解召回活动的不同环节政府管理的不同特点，伴随“服务型政府”的建设不断提高技术型管理和指导型管理的能力。

4、明确缺陷产品召回管理中责令召回的适用条件

责令召回是来自政府部门的一种强制性管理，为了防止政府部门随意“滥用”这种管理给经营者正常的经营活动造成伤害，也为了防止政府部门出于机会主义而有意无意地怠于履行职能，有必要对现有的制度设计进行改进，明确规定缺陷产品召回管理中责令召回的适用条件。

首先，要明确规定等待经营者自主召回的时限。在整个缺陷产品召回过程中，一般说来，首先发生的是主动召回，即由经营者主动进行缺陷检测及风险评估，然后制定合适的召回方案，主动回收产品或者采取其它消除缺陷的措施。为了督促经营者及时履行召回义务，及早消除缺陷所带来的风险，制度发达国家的缺陷产品召回制度对经营者在接到政府部门关于缺陷信息通知后的行动，大都规定了较明确的时间期限，包括调查缺陷的时限、评估风险的时限、实施召回活动的时限。如果经营者在规定时限届满而没有采取相应行动，政府部门就应当毫不迟疑地发出责令召回的强制性命令。

其次，要明确关于经营者未适当召回的判断标准。前面已经讨论过，责令召回的适用有两种情形，一是经营者应当召回而不召回，二是经营者不适当召回。因此，明确“不适当”的判断标准就变得非常关键。“不适当”是一种抽象性描述，在英美法系国家，对它的具体理解可以交由法院判例来确定，但对于我国这样的制定法国家，只能通过立法予以明确。

对于“不适当”的界定应当从缺陷所导致危险的危害程度、危险发生的可能性、缺陷产品的销售数量、缺陷产品的适用对象等多种因素综合考虑。比如，同样是衣服上的某种佩饰，当其存在设计缺陷时，对于成人服装，经营者可能只需对已售产品添加警示标识即视为“适当召回”，但对于婴幼儿服装来说，该种缺陷可能会导致危及生命的后果，因而彻底回收才是“适当召回”。

第三，要明确政府部门不及时实施责令召回的法律责任。在缺陷产品召回制度中，责令召回是政府部门的法定职责，根据行政法的基本原理，政府职责不同于个人手中的权利，是不可以放弃的，必须要行使，即当经营者应当召回缺陷产品而不召回或者是不适当召回时，政府部门就必须启动责令召回程序。然而有时候，出于种种因素的考虑，政府部门可能会怠于履行其职责。如果法律不明确规定、甚至不规定此种情形下政府部门应当承担的法律责任，那么从根本上来说，缺陷产品召回制度立足的根基也就不存在了，因为我们一再强调：在缺陷产品召回制度中，政府管理是它的灵魂，没有了政府管理，召回就成了一种纯粹的企业道义，那是不可靠的，也是不能长久的。

5、加强缺陷产品召回管理中的标准建设

首先是完善关于产品缺陷的认定标准。我国立法关于产品缺陷的认定采取双重并行标准：一是“不合理危险”，二是强制标准。如果产品在人们的正常使用过程中能够对人身或财产造成某种损害，就属于不合理危险；如果国家关于某一类产品已有强制性标准，不符合标准的产品就是缺陷产品。然而在我国法律中，关于产品缺陷的这两个判断标准是并行的，现实中就会遇到这样的问题：产品虽然符合国家标准，但仍有可能具有“不合理危险”，是否应当召回？

关于这个问题，一方面可借鉴澳大利亚等国的做法，完善国家强制性标准制定制度，标准应定期复审，并由经营者和社会公众进行公开评议。另一方面也可考虑在未来的《缺陷产品召回管理条例》等立法中借鉴欧美等国的做法，在国家立法层面对缺陷的界定只强调安全性，而将具体的强制性安全标准的制定交由政府部门来处理，即提高政府管理部门对法律、法规的有关规定予以具体化或制定规范性文件的“抽象行政行为”的能力，这样一来强制性标准的效力就被置于“安全性”要求之下或者只是安全性的一个体现方面，产品有强制标准应当合于该标准，如果没有标准或者虽合于该标准仍可能存在安全性问题，则根据更高的安全性原则，仍然可以要求经营者实施召回。

其次是制定和完善缺陷风险评估标准。我国目前关于缺陷风险的评估标准很不完善，在已有缺陷产品召回制度中，药品和食品召回借鉴国外的做法，确立了三级风险评估标准，不同级别的风险对应不同级别的召回。但在其它产品的缺陷召回制度中，如医疗器械、儿童玩具等风险评估的标准几乎没有规定，只是笼统地说“风险评估的规则按照国家质检总局有关规定执行。”2009年6月，国家质检总局提出将制定《产品缺陷风险评估标准》，以此作为政府行政管理的具体依据，但至今这一标准也未出台。在我国缺陷产品召回的行政管理中，政府管理部门亟需加强缺陷评估标准的制定工作，这既是政府管理的一项内容，也为后续具体的政府管理工作奠定基础。

6、发展第三方合格评估机构，使政府管理更加透明公正

在缺陷产品召回中，经营者的私利与社会公益之间是存在冲突的，缺陷产品召回的实施必然会造成经营者个人利益的损失。法治社会要求在保障公共利益的同时也要保护经营者的合法权益，因此，对于产品是否存在缺陷、缺陷风险大小、召回方案是否适当、召回效果如何等关键性问题方面，应当有一个客观公正的结论，这样才能既保护消费安全，又能保障经营者的合法权益，这样才能彰显政府管理的公平公正。

缺陷产品是否应该召回，关键在于确认产品是否存在严重缺陷以及缺陷所带来的风险大小。这些所谓的“确认”其实都是对尚未发生的未来情形的预判。在缺陷产品召回制度较为完善的国家或地区，为了增强预判的说服力和客观性，这些判断不是由消费者，也不是由经营者和政府部门所确定的，主要由第三方合格评估机构独立通过其所具有的专业技术和科学检测手段来确定。因此，在未来我国缺陷产品召回制度的完善中，要加强对第三方合格评估机构的建设和管理，保障其独立性，提高其评估质量和评估效率。

编后语：课题组经过实践和理论两个方面的论证，指出缺陷产品召回不仅需要来自经营者内部的质量管理，更需要来自外部的政府管理，政府管理构成缺陷产品召回制度的灵魂。同时，课题组深入分析了缺陷产品召回中政府管理介入的正当性，并系统研究了政府管理的重点、特征、基本模式、管理类型、管理体制以及职能范畴，勾画出了缺陷产品召回制度中政府管理的全貌，对于进一步完善制度建设提供了较好的基础性成果。课题对于解决目前政府管理所面临的一些问题具有启发性。

课题组组长简介：

梁兴国，男，现任上海财经大学法学院副教授。

（责任编辑：陈素萍 核稿：潘旭山）

［德］乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版第15页。

数据源于美国消费品安全委员会，http://www.cpsc.gov/businfo/intl/overview_ch.pdf，2012-10-8。

目前只能获得一些间接的数据。2012年2月，中国消费者协会网站报道，据全国各级消协组织统计汇总，2011年全国消协在食品领域共接到投诉39082件，同比增长12.3%。在消费者对食品问题的投诉中，2/3的投诉与食品安全有关。

北京市于2002年在全国率先实行“违规食品限期追回制度”，被认为是这项制度在我国正式试水的标志。然而，1993年制定的《消费者权益保护法》尽管未提及“召回”，但它其实已经触及到了缺陷产品召回制度的内容，因而也可以认为我国的缺陷产品召回制度始于1990年代。

吴敬琏：《重启改革议程》，读书，2012年第12期。

王利明：《关于完善我国缺陷产品召回制度的若干问题》，法学家，2008年第2期。

有人认为，产品缺陷尚包括发展缺陷，即随着科学技术的发展而被证实或注意到的缺陷。但本文认为，发展缺陷可以为设计缺陷和制造缺陷所涵括和吸收。

为弥补欧盟各国关于消费者安全保护方面法规的差异性，确保投入市场的产品的安全性，2001年欧盟对原有的通用产品安全指令（92/59/eec）进行了修订，并通过了新的通用产品安全指令（2001/95/ec）。2010年6月，欧盟委员会宣布准备对通用产品安全指令（2001/95/ec）进行再次修订。

缺陷产品召回是否只针对可能的人身伤害而不包括财产方面的损害？关于此问题，学界的争议很大。但该不属于本研究的范畴，也不影响本研究结论的得出，所以不拟展开讨论。

庞华玲：《议我国缺陷产品召回的行政管理法律制度》，北京理工大学学报（社会科学版），2006年第6期。

关于非洲肯尼亚的缺陷产品召回制度，参见guidelines for product recall and product withdrawal, http://www.pharmacyboardkenya.org/assets/files/guidelines_for_product_recall.pdf，2012-11-15。

自由经济学的鼻祖亚当·斯密指出，实现自我利益最大化是每个理性人的选择。诺贝尔经济学奖获得者弗里德曼指出，在自由经济中，“企业仅具有一种而且只有一种社会责任——在法律和规章制度许可的范围之内，利用它的资源和从事旨在于增加它的利润的活动。”参见米尔顿·弗里德曼：《资本主义与自由》，张瑞玉译，商务印书馆1986年版，第128页。

“有的地方政府片面强调优化投资环境、保护企业利益，随意减免质监收费，限制质监部门进企业检查，在一定程度上影响了质检部门正常履行职责。”参见“促进地方政府履行质量安全责任政策措施研究”结果表明 各级党委政府对质量安全重视程度越来越高2010年04月01日 09:31国家质检总局网站。