立法中的地方事务研究-凯时k66

《政府法制研究》2014年第9期（总第265期）

立法中的地方事务研究

●地方事务可以简单地定义为：具有区域性特点的、应由地方国家机关予以立法调整的事务。其特征表现在地方性、专属性和相对性等三个方面。

●关于我国全国事务与地方事务的区分，课题组提出三个初步性的判断标准：一是事务所涉及的利益范围；二是事务实施的地域范围；三是事务性质。

●根据我国的特殊国情，以上述三个标准为判断基准，并借鉴各国对地方事务的规定，课题组认为，在我国发生在某一区域的以下事务应当属于地方事务：地方政权建设，司法行政管理，文化、体育、教育、卫生、交通，市场经济管理和社会权益保障。

《政府法制研究》

2014年第9期（总第265期）

编委会主任：刘 平

编委会副主任：程 彬

编委：陈素萍 王松林 王天品 史莉莉 刘 莹 陈书笋

地址：普安路189号曙光大厦19楼上海市行政法制研究所

邮编：200021

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印刷：上海市人民政府办公厅文印中心

印刷日期：2014年9月18日

立法中的地方事务研究

孙波、姚魏、刘凡义、吴旅燕、陈珺珺、梁玥、闯晓燕

地方立法机关能就多少事项立法，一直是理论界和实务界较为关注的热点问题。恢复地方立法建设之初，这个问题的解决主要是从宪法和地方组织法着手的。1979年通过的《地方人民代表大会与地方人民政府组织法》（以下称为《地方组织法》）第6条、第27条规定，省级人大及其常委会“根据本行政区域的具体情况和实际需要，在和国家的宪法、法律、政策、法令、政令不抵触的前提下，可以制定和颁布地方性法规。”1982宪法规定：省级人大及其常委会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。1986年修改的《地方组织法》第7条第二款规定：“省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大市的人民代表大会，根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规”；第35条规定：“省、自治区、直辖市以及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，还可以根据法律和国务院的行政法规，制定规章。”据此，一般认为，地方性法规可以根据地方实际需要对法律、行政法规作出实施性规定，同时，可以立法调整本行政区域内的政治、经济、教育、科学、文化、卫生、环境和资源保护、民政、民族等工作的重大事项。地方事务便包含在这一类“重大事项”之中。这一类事项范围非常宽泛，地方立法的权限范围基本涉及各个领域，除了遵循不相抵触原则之外，基本与中央立法权限范围平行。对地方事务的认识也仅限于“本行政区域内的重大事项”的层面。不可否认，这些规定的最大特点是比较宏观、概括地规定地方立法机关有权根据“本行政区域的具体情况和实际需要”制定地方性法规，并同时设定与上位法“不抵触”的界限，但是全国各个行政区域的具体情况千差万别，各地的实际需要也各不相同，以此作为地方立法的范围界限，显然失之具体，也缺乏可操作性。这使得地方立法机关不能很好地把握地方立法的调整对象，有的地方针对国家的外交和国防、犯罪、民事基本制度等属于中央立法的事项制定了地方性法规，如在1989年的《集会游行示威法》颁布之前，《北京市关于游行示威的若干暂行规定》和《广东省集会游行示威规定》就分别于1986年和1988年发布，对由宪法规定的公民在游行示威、集会、结社等方面的基本权利作出限制性规定，湖北省人民代表大会于1989制定的《湖北省各级人民代表大会常务委员会监督条例》、福建省人大常委会于1984年制定的《福建省普及初等义务教育暂行条例》、1990年制定的《福建省台湾同胞投资企业登记管理办法》、1994年制定的《福建省台湾船舶停泊点管理办法》、广东省人大常委会于1993年制定的《广东省公司破产条例》等。

为解决立法实践中存在的下位法侵越上位法权限、下位法与上位法相抵触、同位法之间互相矛盾和冲突、立法质量不高、地方保护主义、部门保护主义等问题，全国人大于2000年3月15日审议通过了《立法法》。《立法法》作为规范立法活动的基本法律，对中央与地方的立法权限划分作了较为细致的规定。该法第8条规定了全国人大及其常委会的专属立法权，第56条规定了行政法规的立法范围，第64条规定了地方性法规的立法范围，第73条规定了地方政府规章的立法范围。根据第64条的规定，地方性法规可以就下列事项做出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。根据第73条的规定，地方政府规章可以就下列事项做出规定：（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（二）属于本行政区域的具体行政管理事项。

本课题的名称是“立法中的地方事务研究”，研究对象是地方事务，本报告中经常出现的另一个相似的词是地方性事务，应该说明的是，地方事务是对地方立法所调整对象的总的理论概况，既包括《立法法》第64条规定的地方性法规所调整的“地方性事务”、也包括第73条所规定的地方政府规章所调整的“属于本行政区域的具体行政管理事项”。

一、地方事务的内涵揭示

本课题以地方事务为题阈，研究进展是否顺利，取决于前提条件的完成情况。这个前提条件就是对地方事务进行概念解读，分析地方事务这一概念的内涵，揭示其特征，并廓清其存在的基础。

（一）地方事务的含义

何谓“地方事务”？《立法法》通过至今已有十三年之久，但是，理论界较少对这一概念进行系统研究和明确界定。目前能够查找到的就是较具权威性的《立法法》释义中的论述。其特点是不对地方事务直接下定义，而是进行描述，如“尽管中央立法工作不断得到加强，立法的涉及面越来越广泛，但是无论到什么时候，总有一些事情，属于由地方解决的事务，不需要国家通过制定法律、行政法规来统一规定。这是一个客观事实。比如，某些地方对本行政区域内的河流、湖泊的维护、管理，某些城市在一定区域内禁止燃放烟花爆竹、禁止养狗等事项，没有必要制定专门的法律或者行政法规，一些需要立法加以规范的问题完全可以由有关的地方人民代表大会及其常委会制定地方性法规解决”。这样的概括不能说不正确，放在《立法法》释义里做初步的解释也不能说不合适，但是，如果对地方事务概念做系统探究，这些论述显然还缺乏系统性和完备性。

事务一词，《辞海》的解释是“犹事业、世务”；《汉语大辞典》的解释是：要做的或所做的事情，世事、社会情况，总务、机关单位中的行政事务，单纯而琐碎的具体工作。《元照英美法词典》将地方（性）事务（local affairs）解释为：“根据设立它的法律属地方自治市（city）管辖范围内的事务依授权，地方自治市对这些事务享有调整、管理和控制的权力。”何谓地方？《辞海》解释为：处所；中央以下各级行政区域的统称；领域；旧时的地保、保正。显然，地方事务是在第二种含义上使用地方一词。地方是相对于全国而言的，表征着某一区域或局部的特性。据此，可以将所有的发生在某一地方的大大小小的事务都称为地方事务。很显然，《立法法》第64条和第73条所涉及的地方事务的范围更小、也更特定一些。并不是所有的地方事务都能够成为地方立法的调整对象，也不是所有的地方事务都需要以法律规范的形式来调整，只有那些发生在某一个特定行政区域内的，需要地方国家机关进行法律调整的事务，才称得上地方事务。由此，简单地说，《立法法》所指称的地方事务包括两个要素：一是发生在某一个区域，二是只能由地方来处理或者至少是由地方处理更有意义。与一般意义上的地方事务相比，法律意义上的地方事务指应当由法来规范和调整的事务，而不是单纯性的与某区域有关的事务。综合以上的权威著作的描述和汉语解释，可以把地方事务简单地定义为：具有区域性特点的、应由地方国家机关予以立法调整的事务。

（二）地方事务的特征

地方事务，与全国事务相对应，是发生在某一特定区域、并适合于由地方立法予以调整的事务，其特征表现在地方性、专属性和相对性等三个方面。

1、地方事务的地方性

地方性特征是地方事务最突出的特征。地方性包括两个含义：一是这样的事务发生于国内一个行政区域或者几个有关联的行政区域，而不是发生在全国或者全国范围内的绝大多数行政区域，这也是《立法法》将地方事务交由地方国家机关进行自主性立法的最主要理由，二是只能由地方来处理或者至少是由地方来处理更有意义。我国地域辽阔，各地区的经济和社会发展状况很不均衡，各地区的民众的政治、经济、文化等需求也不一致，很难从全国层次同等满足其差异化的需求，而更适合将这些事务交由各地政权机关来解决。地方事务具有地方性的特点，具体表现在：

第一，存在于某一个地区的事务。如有的地区有某种习俗，有的地区有某种历史经历，因而出现的相关社会管理事务，只要没有与法律、行政法规相抵触，地方可以作些具体的管理规定，如福建作为侨乡，有关华侨事务的地方立法就比较多。

第二，针对地方特定具体的对象。这种情况比较普遍，各地区可以针对具体的一座山、一条河、一个湖泊、一块滩涂，也可以针对一个人文景观、一种珍稀动物，还可以对于一个特定的社区、人群等，作出具体的规定。

第三，发生在某些关联地区的事务。这种情况在这些关联地区属于共性问题，但在全国而言仍属于特殊情况。在我国各大区域里，相互邻近的几个省、自治区、直辖市都会出现一些共性的情况。如在北方的绝多大数省份，冬季天气寒冷，需要通过统一供热的方式解决城镇的取暖问题，绝大多数地方国家机关都制定了供热条例，对供热的管理机关、供热的提供主体、供热的起始和结束时间、必须达到的室内温度等进行规定。但在南部各省份，则不需要冬季供暖。冬季供暖事务属于地方事务，具有地方性特征。

第四，有些事务本身是普遍发生的，由于各地区客观条件等情况的不同，就产生了不同的调整需求，调整的方式也有地方的特点。例如养犬、烟花爆竹的燃放管理等。

2、地方事务的专属性

地方事务是仅仅在个别地方存在的事务或者纯属地方性的事务，是专属于地方国家机关的立法事项，一般不需要也无必要由中央制定法律、行政法规作出统一的规定，而应该由有立法权的地方国家机关制定地方性法规或地方政府规章。我国现行宪法、组织法和立法法规定了中央的专属立法权，对地方立法则只是规定了实施性立法、自主性立法、先行立法等三种形式，其中，地方国家机关可以就地方事务制定地方性法规和地方政府规章，而并未明确提出地方事务属于地方专属立法权范畴。很多专家和学者都认为，地方专属立法权是实行“双重主权”原则的联邦制国家中州的特例，“就现代各国立法实践而言，凡单一制下的地方皆无专有立法权”，我国是单一制国家，地方受中央统一领导，如果给予地方专有立法权，这种统一领导和管理就会受到破坏；而且，我国尚未形成完善的立法体制，地方立法处于不断变革中，范围还很难确定，地方享有专属立法权的时机还不成熟。因此，地方事务是否具有地方专属性，是否应当只由地方立法机关进行立法，而严格排除中央立法的涉入，仍然存有极大的争议。有观点提出，地方事务专属于地方，只是形式意义上的，不是实质意义上的立法权归属。所谓的“专属”，“只是从我国的客观实际出发，在一些特定的领域，立法权的行使专门归属于地方国家权力机关较好”。

3、地方事务具有相对性

全国事务与地方事务的划分并不是绝对的。

首先，某一事务是全国事务还是地方事务，一般来说，比较容易判断，如兵役、军衔、国旗、国徽、国歌、统一的市场等，都属于全国事务，但有些事务，是否是地方事务，还是具有一定的判断难度的，如捐赠制度、军事设施保护等。

其次，地方事务会随着国家的政治、经济、文化和社会状况等的变化而发生性质的变化，即由地方事务转变为全国事务，反之，全国事务也会分化为地方事务。以公司制度为例，上个世纪七十年代末八十年代初，我国的市场经济体制改革刚刚开始，尚缺乏一种建立全国性的、统一的大市场观念，因此福建省针对公司事务制定了《福建省福建投资企业公司债券发行办法》、广东省也针对公司事务制定了《广东省公司条例》。当市场经济逐步发展起来，在全国范围内就产生了建立现代企业制度的需要，为了保护公司、股东、债权人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，全国人大常委会制定了统一的《公司法》，规范全国范围内的公司制度。即随着经济形势的变化，公司事务由地方事务转变为全国事务。

再次，地方事务从不予立法到予以地方立法，变成法律意义上的地方事务。亦即不是所有的地方事务都需要以地方立法来规范，而且，在某一条件下不需要制定地方立法的事务，条件变化了的情况下，可能会需要以地方性法规和地方政府规章来调整，反之亦然。以省内的山川、湖泊为例，对其保护属于地方事务毫无疑问，但是，却未必有进行立法调整的需要，而随着旅游资源的高度开发、乱砍滥伐现象的严重、工业污染的日益加剧，就有必要制定地方性法规或地方政府规章来保护这些资源或者规范开发行为。

（三）地方事务存在的基础：永恒的国情差异

制定法律本身并非目的,其直接目的是法律的实行。亦即对于法律的制定和实行而言，实行才是最根本的目的，制定出来的法律如果是用来做样子的“花瓶”，那么我们完全可以只注重语言的精妙、结构的严谨、表达的顺畅，而不去考虑这样的法能否适用于实践。但是，一部法律能否在实行中取得实效，还是要以法律的制定情况为前提条件的。如果一部法律没有充分结合社会实际，没有考虑民众需求，那么这部法律肯定无法取得好的实行效果。就我国而言，法律制定过程中需要考虑最多的问题永远都是国情问题。疆域广袤、人口众多、民族杂居、经济发展不平衡，是我国目前最大的国情，而且这种国情还将持续很长一段时间甚至可能永远存续下去，这就决定了在以法调整社会生活的过程中，必然要面对一个问题：以中央的法律和行政法规整齐划一地规范千差万别的地方事务，以期毕其功于一役，必然是不可欲的，强求而为之，必然降低法的针对性，造成法的实行过程中的混乱，抵毁法治基础。而只有实事求是地承认地方差异，客观地对待地方差异，尊重地方国家机关对差别性较大的地方事务的立法权，才能够提高法的针对性和实效性，才能保证法律体系的和谐完整，才能提高依法治国的层次、强化依法治国的基础。

1、经济发展差异

新中国经济是在推翻旧制度的基础上建立起来的以新的生产关系为鲜明标志的新经济。新中国建立至今，大部分时间实行的是计划经济，商品经济难以发展，生产力水平和人民生活水平在长时期里未能有效地得以提高。随着改革开放和市场经济的发展，在广阔的城乡范围，出现了经济的迅速增长，多种经济形式并存，生产力水平和人民生活水平日渐提高，不少地方、不少领域的经济状况呈现出繁荣的气象。同时，也是在这个过程中，由于各地的现有经济水平、资源状况、发展理念、地理位置和国家政策扶持等方面的差异，我国地区间的经济发展状况出现较大的差异，在东部与西部、沿海与内陆、城市与乡村之间，差异逐渐拉大。经济基础决定上层建筑，上层建筑反过来又维护其赖以发展的经济基础，各地方制定的法规和规章，都积极地为本地的经济发展提供保护。东部沿海地区，市场经济发展较快，地方立法侧重于提高经济发展水平，为外资经济、私营经济、个体经济等提供法律保护，为引进资金、扩大开放服务，因此，其制定的地方立法以经济类为主，如浙江省制定了《宁波市中外合资经营企业土地使用管理实施办法》（1985）、《浙江省保护农村专业户合法权益的暂行规定》（1985）、《浙江省中外合资经营企业工会条例》（1986）、《浙江省技术市场管理条例》（1987）、《浙江省中外合资经营企业劳动人事管理条例》（1988）、《浙江省劳动保护条例》（1989）、《浙江省个体工商户税收征收管理条例》（1995）、《杭州市农副产品集贸市场条例》（1995）。沿边地区，地方立法则主要侧重于口岸、边贸、出入境管理、进出口贸易等，如黑龙江省制定了《黑龙江省开展横向经济联合促进对苏联边境贸易的优惠办法》（1988），甘肃省制定了《关于鼓励发展马鬃山边境贸易的暂行规定》（1992），云南省制定了《云南省中越、中老边境地区人员出入境管理规定》（1992）、《云南省中缅边境地区中方人员出入境管理暂行规定》（1992），广西壮族自治区制定了《广西壮族自治区人民政府关于加强边境贸易点卫生检疫管理工作的通知》（1992）、《广西壮族自治区边境贸易进出口商品检验管理条例》（1995）和《广西壮族自治区边境贸易进出口配额、许可证管理办法》（1999）。

2、地理分布差异

我国幅员辽阔，九百六十万平方公里的土地上，地形复杂、气候多样。五大地形和四大气候带所构成的复杂多样的地理类型又使得自然资源分布极不均衡，同时，地理条件的优劣和经济发展水平的差异又不断地使得本来就分布不均衡的自然资源被不同程度地消耗。地方立法的地方性，就在于它主要关注地域性事务，以本地区的资源、环境、地理状态为调整重点，以回应基于地理分布差异所产生的多样化立法需求。以水资源为例，北方地区的淡水资源仅占全国的18%，以保护、开发和节约水资源为主题的地方立法就显得格外重要，很多地方都制定了关于黄河管理的法规和规章，如《山东省黄河工程管理办法》（1987年制定，已废止，2005年重新制定）、《河南省黄河河道管理办法》(1992)、《内蒙古自治区境内黄河流域水污染防治条例》(1996)、《山东省黄河河道管理条例》(1997)、《淄博市黄河河道管理办法》（1998）等；而在水资源丰富但污染严重的地区，水资源的立法则主要关注对污染的防止和治理，如《苏州市阳澄湖水源水质保护条例》（1996年制定，已废止，2007年重新制定）、《广东省东江水系水质保护条例》（1997）、《广东省珠江三角洲水质保护条例》（1998）、《杭州西湖水域保护管理条例》（2004）、《广东省跨行政区域河流交接断面水质保护管理条例》（2006）等。

3、民族差异

我国是一个多民族国家，由于各地有不同的地理条件，各少数民族的居住方式、生活习惯、宗教习俗、文化习俗等有较大差别，因此，对少数民族的特殊习俗的特殊规制，就是各地地方立法必然要面对的内容。例如，在西南地区，少数民族较多，而且采取聚居方式，民族习俗较受重视，民族感情也较为浓厚；而在华东地区，少数民族以散居为主，民族习俗相对较为淡化，少数民族的权益保护并非重点和难点，所以，两者相比较，西南地区有关少数民族的立法占地方立法总数的10%以上，而华东地区，则只占0.3%左右。

4、人文环境差异

文化作为一种长期积淀的稳定的社会形态，往往与传统的概念相联系，其发达程度在一定程度上决定着民众的法律意识、法律信仰、法律心理和法律行为。不同的地理条件，往往会造就不同的人文环境，继而也就会产生不同的立法需求。例如，在地处东南沿海的福建省和广东省，天时地利为其与东南亚各国的往来创造了便利条件。在这些侨乡地区，吸引华侨、港澳同胞投资的立法独具特色，如《广州市华侨港澳同胞投资优惠暂行办法》（1984，现已废止）规定，对该市经济、文化发展做出特别突出贡献的华侨、港澳同胞授予“广州市荣誉市民”的称号；《广州市授予荣誉市民称号办法》（1992，现已废止）规定，对促进该市与外国的友好关系作出重大贡献的港澳台同胞、华侨和外国人士授予“广州市荣誉市民”称号。而福建省则先后制定了《福建省台湾同胞投资企业登记管理办法》（1990）、《福建省台湾同胞投资企业劳动管理规定》（1990）、《台湾同胞来往福建管理办法》（1991）。

除此之外，各地的居民生活状况、城乡发展水平、与外部环境的联系等，都存在着较大差异，都是考虑地方事务存在及其确定地方事务范围所必须面对的问题。

二、我国地方事务范围的检讨

《立法法》出台十三年之久，我国没有针对地方事务制定任何的实施条例，这使得地方自主性立法的调整对象停留在笼统的“地方事务”概念层面，既没有任何的列举，也没有任何的判断标准。因此，在地方立法实践中，哪些事务属于地方事务，地方国家机关只能自行判断。在判断过程中，一个阻碍横亘在立法者面前，即我国《宪法》、《地方组织法》对中央和地方的事务分配千篇一律地采用“垂直式的权限分配方式”。何谓“垂直式的权限分配方式”？最典型的表述就是：国务院××主管部门负责全国……管理和监督工作；县级以上地方人民政府××行政主管部门按照规定的权限，负责本行政区域内……的统一管理和监督工作。这种规定方式的最大特点就是对于同一事务，从中央到地方的各级部门都有管辖权，也就是把本来应该在水平层次的事务管辖区分在垂直层次划分。（如图2-1所示）从我国《宪法》、《地方组织法》中关于中央政府和地方各级政府的事务管辖权看，中央政府有权处理的事项非常宽泛和笼统，如教育、文化、卫生、民政、公安等事项，而没有将其细化，而且，即便如此，这些事务地方各级政府也同样有权处理。（如图2-2所示）如此区分的缺陷在于，不考虑事务的性质、事务所涉及的利益、事务所影响的范围、各级国家机关的处理事务能力，一概将事务重叠起来，从中央政府——省级政府——县（市）政府——乡（镇）政府，都对同类事务享有管辖权，但是管辖权又不清楚，似是而非，有利益分配时都强调自己有管辖权，有负担时又都可以说自己没有管辖权，较容易产生争议。此种情况存在的最主要原因是我国长期以来实行高度中央集权体制，中央国家机关将各级地方政府视为附属品，强调统一的集权管理，而忽略了地方政府的积极性和主动性。这样的权力分配方式，显然不适合我国目前正在进行得如火如荼的政治、经济体制改革，与深化行政领域的事务分权、加强地方自主性的改革目标是不一致的，与世界各国半个多世纪以来的地方分权潮流更是相违背的。

图2-1：中央与地方事务权限分配方式表

事务管辖之权限划分（水平层次） 地域管辖之权限划分（垂直层次）

中央

图2-2：中央与地方各级政府管辖事务区分表

由此可以看出，虽然《立法法》规定了自主性地方立法的“地方事务”范围，但是，自其颁布以来的十三年内，却没有使地方立法权在具体性和可操作性上有实质性进展，这可以从十三年中对事务分配所采取的“垂直式的权限分配方式”中找到痕迹，也可以从地方立法机关这十三年中对“地方事务”的小心翼翼、不敢造次中寻出端倪。

事实上，很多国家和地区都在中央与地方的事务分配上，进行了有益尝试。在我国台湾地区，1999年通过的《地方制度法》第18、19、20条别列举了直辖市、县（市）、乡（镇、市）的自治事项，尤其是对于县与乡（镇、市）之间的权限划分，已经有所区分。例如第19条第九款规定：卫生管理和环境保护是县的自治事项，第20条第五款则规定，乡（镇、市）在环境卫生方面的自治事项，仅限于废弃物清除和处理。这种上下级机关之间的事务管辖区分，相比于地域管辖区分，显然更适合于实务所需。再以法国为例，不同级别的政府承担着不同的事务管辖范围。大区的职责主要集中在土地规划和经济发展，职业培训、高中的设立、维护和管理，铁路和水路交通、支持经济的措施；省的管辖事务包括：福利支付、保健支付（母婴保健、预防性公共卫生措施）、对失业者的工作介绍、四年初中的设立和管理、校车及地方交通；市镇则对以下事务享有管辖权：市镇规划、基础设施、有补贴的住房、地方公共服务（照明、供水、家庭垃圾处理、公共交通）、医疗和社会服务（作为可选择的职责的医院的设立和维护、对老年人的帮助）、小学的建设和维护、文化事务（博物馆、剧院）、公共安全、秩序与卫生、在遵守贸易和产业自由的原则及欧盟法的前提下对就业和工商业的帮助（对后者尤其是场地规划等间接帮助）。具体地以教育事务为例，法国各级政府对教育事务的管辖权力有明确的分工，在学前和初级教育方面，市镇决定学前班和小学（6到11岁儿童）的设立，但教师的工资必须经中央同意，市镇负责校舍、设备和除工资以外的大部分经常性开支；在普通初、高中方面，市镇在初中的校舍建设和维护及学校的管理中都起主要的作用，并有权建设和维护高中，而省则负责高中和高等院校校舍的规划、资金、建设、设备并提供有关的建议；在高中、特殊学校、职业学校和高等院校方面，大区负责校舍的规划、资金、建设、设备和维护；在辅助教育、体育和文化活动方面，市镇、省和大区都可以在主管部门的同意下在正常学校时间在校内组织这类活动，市镇则有权在放学后或非教学时间使用校舍。

三、全国事务抑或地方事务？——三个判断标准

在我国，地方事务应该有很多，只是基于我国目前的政治、经济体制改革现状，还没有被系统化地列举出来。那么，在以宪法或者宪法性法律予以明确表达之前，从理论上，我们如何判断地方事务的范围呢？在本课题报告的写作过程中，课题组成员对此一度很困惑。困惑之处在于：本课题的研究，要解决的最核心问题是地方事务的范围，从而为地方国家机关的立法实践提供指导，然而，地方事务的范围，如何才能列举出来呢？

有成员提出，对各地的自主性立法进行整理，罗列出其规范的具体事项作为地方事务的范围，对此，其他成员提出质疑：其一，地方自主性立法所针对的事项基本上属于地方事务，然则实施性立法和先行立法中，也同样涉及到地方事务事项，只对自主性立法进行实证考察，并不周延。其二，在对地方立法进行实证考察时，如何挑拣出地方事务事项呢？以遗体捐献为例，2000年上海市曾经制定过《上海市遗体捐献条例》，该条例第1条明确规定：“为了规范遗体捐献工作，发展医学科学事业，促进社会主义精神文明建设，根据本市实际情况，制定本条例”，该条例没有明确的法律和行政法规依据，可以判断为地方的自主性立法，则遗体捐献应为地方事务，但是，遗体捐献本身也涉及到遗体的性质和权属等问题，这也应当属于民事基本制度的范畴，因而属于《立法法》第8条所列举的中央法律的专属立法权范围。这说明，只凭借一项地方立法是创制性立法还是执行性立法而进行地方事务的判断，并不准确。其三，即使能够对所有的地方立法进行周延的考察，并能够列举出现有的地方立法所涉及的地方事务，但地方立法机关真正需要的，是在未来的立法实践中所面对的还没有以地方立法调整过的地方事务，而不是过去已经被立法规范过的地方事务。

还有成员提出，可以设定几个判断地方事务的标准，综合采用这些标准来判断一项事务是全国事务还是地方事务。对此，有成员质疑，以标准判断事务性质固然可取，但是，第一，标准如何得来？第二，以标准判断事务性质的做法，对标准要求极高，不科学的标准可能会导致对事务性质的错误判断，那么，怎样保证判断标准本身的科学性和权威性呢？对于后者，有成员回应，可以对现有地方立法所调整的地方事务进行归纳分析，提炼出事务性质的判断标准。可是，哪些地方立法所调整的哪些事务属于地方事务，这本身就是一个尚待解决的问题。

从争论中可以发现，先设定标准再判断事务性质，或者先实证考察以得出判断标准再判断事务性质，都不能科学、完满地解决地方事务的范围问题。经过激烈的讨论、认真的分析，课题组成员最后在妥协的基础上达成一致：首先，通过对国内外中央与地方分权的理论和实践的考察，设定几个判断标准；其次，从理论上，界定一个地方事务的可能范围；最后，对既有的地方立法实践进行实证考察，列举出立法实践中已被立法调整过的地方事务范围。最终，用若干个判断标准和理论范围、实证范围为地方立法机关提供立法范围指导。本研究报告第三、第四和第五部分分别解决判断标准、理论范围和实证考察范围三个问题。

关于我国全国事务与地方事务的区分，我们于此处提出三个初步性的判断标准。

（一）事务所涉及的利益范围

地方利益客观存在是一个不争的事实。只要一个国家存在着行政区域划分，就一定存在着区域经济发展的特殊要求，区别只在于不同国家的行政区域与经济区域耦合的程度存在着差异。相比而言，地方利益问题在中国特别突出。在中国，各地方行政区域之间的自然资源分布差别比较大，民族状况的差异也比较突出，这就使得长期发展过程中逐渐形成了各地方之间的不同的经济基础和社会基础，尤其是我国改革开放过程中所实行的沿海地区先发展的战略措施，更是加大了各地方的经济状况差异。对于地方利益，有理论认为，社会主义中国，实行单一制国家结构形式，实行党中央的统一领导，就不应当承认地方利益的存在，以免推动地方保护主义的膨胀。事实上，党中央一直都承认地方利益的存在，毛泽东同志早在《论十大关系》中论述中央与地方关系时，就明确提出，“目前要注意的是，应当在巩固中央统一领导的前提下，扩大一点地方的权力，给地方更多的独立性，让地方办更多的事情。这对我们建设强大的社会主义国家比较有利。我们的国家这样大，人口这样多，情况这样复杂，有中央和地方两个积极性，比只有一个积极性好得多。我们不能像苏联那样，把什么都集中到中央，把地方卡的死死的，一点机动权也没有”，因为，“要发展社会主义建设，就必须发挥地方的积极性。中央要巩固，就要注意地方的利益”。

不论是全国事务还是地方事务，以法的形式进行调整，其最主要的理由之一就是这些事务代表着一定的利益。利益，有政治利益、经济利益、文化利益等。谈立法权的事务分配，则很显然其中涉及的利益主要是经济利益。则一项事务的兴办所产生的利益，如果涉及全国或者中央，则该事务属中央事务，例如期货、外汇、银行、关税、国库、国债等；如果涉及某地域民众的权益，则该事务属地方事务，例如地方道路、公园、市场（早市、夜市、超市等）等。当然，事务兴办的利益范围标准具有一定的不足，因为利益本身也存在着整体与部分的划分，而且两者之间往往具有较强的关联性，整体利益由部分利益构成，任何的部分利益都与整体利益有关系，部分利益与部分利益之间也存在着勾连，这样就使得利益范围标准具有一定的复杂性，仅凭利益范围标准未必能够清楚且准确地判断事务的归属。

（二）事务实施的地域范围

社会事务种类繁多，不同的社会需求对应着不同的社会事务，不同的社会事务都有不同的实施范围，或者在全国范围实施，或者在某一地域之内实施。以全国为实施范围的，如国道和铁路的建设、度量衡、国籍、国防、武装部队、知识产权、海关、外贸等，就应该由国家完成，应该属于中央事务；以某一地方为实施范围的，例如省内道路、省内水域的防污等，都应该由地方完成，应该属于地方事务。某种程度上，事务实施的地域范围与事务所涉及的利益范围具有一定的重合性。一般来讲，在某一地域实施的事务，一般都会涉及到该地方的利益，而只有较少情况下产生溢出效应，但反过来讲，涉及某一地方利益的事项，则未必只在该地域内实施，可能在全国范围内实施，也可能是跨地域实施，如省际公路等。

以此作为判断地方事务的标准，具有一定的客观性，比较容易识别。例如某种民族习俗、某个历史古迹等方面的社会管理事务，很显然其实施范围就是具有该民族习俗或者历史古迹所在的地域。以福建省为例，福建省作为侨乡，有关华侨方面的事务的实施范围就在福建省地域之内，该侨务就属于地方事务无疑。从1990年开始，除了大量的实施性立法之外，福建省针对侨务这一地方事务制定了很多立法，如《福建省华侨捐赠兴办公益事业管理条例》、《福建省鼓励归侨侨眷兴办企业的若干规定》、《福清融侨经济开发区条例》、《厦门市华侨捐赠兴办公益事业管理条例》、《福建省保护华侨房屋租赁权益的若干规定》等。当然这一标准也具有一定的不足，因为很多事项未必一定是全国范围内的，也未必一定是某一地域范围内的，很多事项是跨地区的，如省际公路的规划和修建、长三角和珠三角区域内的跨省市合作等。

（三）事务性质

国家和社会事务，从性质上讲，有的具有整齐划一性，应该保持全国范围内的一致，而有的事务，则可以根据各个地方的特定情况做出特殊处理，就不需要在全国范围内统一。前者应该属于中央事务范围，如货币、度量衡、质量安全标准、最低社会保障等；后者则基本上属于地方事务，如市政设施建设、农林水利建设、风景名胜的保护程度等。

以事务性质作为判断地方事务的标准，有利于保证事务管理的统一性，防止地方分割和地方保护主义。例如，我国目前正致力于建立有中国特色的社会主义市场经济体制，建立国内统一的市场，则是维护国家统一的需要。就我国目前而言，地方保护主义是比较严重的，外地商品的市场禁入、本地原材料的市场禁出、针对非本地产品的额外收费等现象在很多地方都广泛存在，这都不利于统一市场的建设。因此，从事务性质标准判断，凡是涉及建立和维护统一的国内市场的重要事项，都属于中央事务。

客观来讲，前述判断标准都有自身的优势和不足，均不具有绝对性和单一完备性，应辩证地看待它们的作用。

第一，其中任何一个标准都不足以成为判断地方事务的绝对标准，因为三个标准中任何一个都有自身缺陷，而且三个标准之间有交叉。以地方银行制度为例，从事务的兴办范围看，渤海银行、青岛银行、宁波银行等地方银行的设立和经营，显然是限于某一地域，而且，其兴办的利益多数情况下也只及于地方，所以可以初步判断其为地方事务，但是地方银行制度在事务属性上属于金融范畴，在任何一个国家，金融制度都应该强调整齐划一性，采取全国统一的调控方式，因此又很难说它属于地方事务。因此，应尽可能地将三个标准结合使用，以提高判断的准确性。

第二，事务本身不是一成不变的，经常会随着经济、社会的发展而发展变化，曾经的地方事务在社会变动中可能会发展成全国性事务，而曾经的全国性事务也可能转变成地域性事务。以公司制度为例，上个世纪七十年代末八十年代初，我国的市场经济体制改革刚刚开始，尚缺乏一种建立全国性的、统一的大市场观念，因此福建省针对公司事务制定了《福建省福建投资企业公司债券发行办法》、广东省也针对公司事务制定了《广东省公司条例》。当市场经济逐步发展起来，在全国范围内就产生了建立现代企业制度的需要，为了保护公司、股东、债权人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，全国人大常委会制定了统一的《公司法》，规范全国范围内的公司制度。

第三，社会分工日趋精细，使得事务本身也日益复杂，不应该一概地将某一生活领域划归中央或者地方，而应该就每一个细目做精致的区分。如以国防、外交事务为例，这些事务与国家领土、国籍、国旗、国徽、国歌等事务一样，在性质上都属于国家主权事项，但是，国防事务包括很广泛的内容，如国防制度、防空制度、兵役制度、军官服役制度、军衔制度、国防教育制度、军事设施制度等，这些事项未必都适合以“打包”的方式归属于中央。实践中，地方国家机关也将其中一部分视为地方事务而制定地方性法规，如青海省人大常委会于2000年制定的《青海省民兵预备役工作条例》、贵州省人大常委会2004年制定的《贵州省征兵工作条例》很明显涉及国防事务中的兵役问题；而山东省于1991年制定的《山东省军事设施保护条例》、湖北省于1995年制定的《湖北省军事设施保护办法》、云南省于1997年制定的《云南省军事设施保护条例》等则涉及到了军事设施事项。

第四，法律意义上的地方事务更是具有变化特征，亦即不是所有的地方事务都需要以地方性法规来规范，而且，在某一条件下不需要制定地方性法规的事务，条件变化了的情况下，可能就需要以地方性法规来调整，反之亦然。以省内的山川、湖泊为例，对其保护属于地方事务毫无疑问，但是，却未必有进行立法调整的需要，而随着旅游资源的高度开发、乱砍滥伐现象的严重、工业污染的日益加剧，就有必要制定地方性法规来保护这些资源或者规范开发行为。

四、我国地方事务的理论范围

地方事务的范围受一国的国家制度、国家结构形式、政治、经济和文化发展状况、所处的社会发展阶段等因素的影响而具有差异性，如美国的州刑罚制度、印度的各邦议会选举制度等。但综观世界各国的地方事务，很多都是共同的，如财政，包括中央法律规定范围内的财政自治权，为地方用途而征税，信用借款等；经济、市政和社会管理，包括采矿业，公路和交通，内海渔业及农业、林业、手工业，市政建设，环境污染的防治、社会救济，供水和下水道，国家公园，住房，消防等；文教、卫生、教育、文化事务，公共卫生等；选举、司法、治安，包括规定选民条件和选举程序，处理民、刑法范围内的事务，审理和裁决本地方范围内的案件，制定实施中央法律的法规，组织警卫力量维持治安，建立警察，监督州以下的地方政府等；涉外事务，包括在中央政府同意或在中央的对外政策和国际事务的范围内与外国签订条约或与国际组织合作，有关公共经济，睦邻关系和警察事项，与外国缔结不违反联邦和各州利益的条约等。

根据我国的特殊国情，以前述三个标准为判断基准，并借鉴各国对地方事务的规定，我们认为，在我国，至少以下发生在某一区域的事务应当属于地方事务：

图4-1：地方事务之理论范围

五、我国地方事务的实证考察——以京津沪渝为考察范围

本部分将从实证角度，以北京、天津、上海和重庆四个地方的地方立法为例，考察其调整的地方事务范围。如此做法，希望能够为地方立法机关在立法调整地方事务时提供文本借鉴和分析之用。有几点需要说明：第一，选取京津沪渝四地的地方立法进行考察，主要的考虑是在时间和能力有限的前提下，尽可能的选取具有可比性的地方立法。京津沪渝同为直辖市，按照我国《宪法》、《地方组织法》和《立法法》的规定，直辖市的人大及其常委会，有权制定地方性法规；直辖市的人民政府，有权制定地方政府规章；直辖市的下属区、县政权组织，均无制定地方性法规和地方政府规章的权力。而其他的省和自治区，除了省、自治区的人大及其常委会有权制定地方性法规，其下属的较大的市的人大及其常委会也有权制定地方性法规，较大的市的人民政府也有权制定地方政府规章。所以，同为直辖市的北京、天津、上海和重庆，在立法体制和法律渊源方面完全相同，即在普通立法方面，仅有直辖市一级的政权有地方立法权，仅有直辖市一级的地方性法规和地方政府规章，不仅最具有可比性，而且也比较简便。第二，考察的文本来源于“中国法律法规信息系统”（），考察日期截止到2013年10月20日。该系统对地方法规和规章的收集和整理，分为宪法类、民商法类、刑法类、行政法类、经济法类、社会法类、诉讼及非讼程序法类等六个类别，每个大类下面，有进一步的划分，如行政法类分为外交、外事、国家安全、国防军事、民政、司法、公安、海关、人事、纪检、监察、档案、保密、民族、宗教、侨务、教育、科技、文化等领域。本报告的考察，将六大类中的宪法类调整为组织法类，其余五类都进行了保留，每个大类下面的领域，也只进行了微调，基本上是沿用了该信息系统的分类方式。第三，根据前文所述，地方事务主要体现在地方的自主性立法之中，先行立法也会涉及地方事务，所以考察时我们主要考察地方的自主性立法和先行立法，将实施性立法排除在外。第四，本部分只考察现行有效的地方立法。由于我国的立法失效分为多种，有明示的立法废止，还有新法生效后旧法的默示废止，该信息系统在对地方立法进行整理时，可能会有一些误差，将已经被默示废止而失效的法规规章，标记为现行有效。我们在文本整理时，限于时间要求，只能对一部分文本进行时间考察，无法对几千个地方立法文本进行逐一订正，所以可能会有个别的误差存在。这也是立法实证分析所限之处。

图5-1：京津沪渝四个直辖市地方立法所涉及的地方事务对照表

六、地方性事务之立法“不抵触”

前文已初步解决了地方立法权的内在界限——地方性事务范围的问题，但是，在立法实践中，地方立法机关在针对地方性事务立法时，仍然要面对一个复杂的问题，即在什么情况下，构成对中央立法的抵触。我国《立法法》仅在第63条和第87条规定，地方性法规必须“在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下”制定，否则，由有关机关予以改变或者撤销，但是，什么情况下构成“抵触”，有哪些判断标准等，《立法法》并没有做出进一步规定。本部分拟重点解决地方立法权的外在界限问题，即地方立法与上位法之间的“不抵触”问题。为了论证的完整以及行文的方便，我们将范围扩大到包括实施性立法在内的所有地方立法。

（一）对我国现有“不抵触”标准的检讨

在不抵触原则指导下，众多理论研究者的著作和论文对“不抵触”的判断标准进行了探讨。学者李步云、汪永清等将学界所提出的标准归纳为四个：（1）侵犯中央专属立法权；（2）同上位法的规定相违反；（3）同上位法规定的精神或者立法目的相违背；（4）搞“上有政策、下有对策”。以下，我们对这四个标准逐一进行分析，并在最后对四个标准作一个整体评价。

1、侵犯中央专属立法权

“专属立法权，是指一定范围内规范社会关系的事项，只能由特定的国家机关制定法律规范的权力。对属于特定国家机关专属立法权限的事项，其他任何机关非经授权，不得进行立法。”中央专属立法权，即专属于中央国家机关的立法权力。在《立法法》将国家主权、国家根本制度、公民政治权利的剥夺等事项明确列举为中央专属立法权以前，如果地方国家机关针对这些事项立法，则我们说该地方立法构成了对中央立法的抵触，尚属合适，那么，在《立法法》已经制定、并已经明确地将这些事项列举为中央的专属权力之后，只要地方国家机关将这些事项纳入到地方立法的调整范围，毫无疑问，地方立法就属于超越权限而违法无效，而不再是抵触。亦即我们所谈的抵触，实际上是地方国家机关在立法权限范围之内，所作出的规定与中央法律、行政法规的精神、基本原则、具体规定相违背或者不一致，而超越权限地对中央专属立法权的事项进行立法规范，已经不在地方立法的内部范围之内，已经构成了违法立法，也就根本没有必要再去考虑其与中央立法的抵触问题。所以，我们认为，在《立法法》通过之后，没有必要再将“侵犯中央专属立法权”作为判断地方立法抵触中央立法的一个标准。

2、地方立法与法律、行政法规的具体规定相抵触

地方立法不得与法律、行政法规的具体规定相抵触，是认定是否构成抵触的最直接的标准。代表性的观点一般将此种抵触概括为同上位法的规定相反，具体包括：上位法允许的行为，地方性法规予以禁止的；上位法禁止的行为，地方性法规予以允许的；扩大或缩小制裁权限，减少、变更或增加制裁条件或手段、幅度”等。例如，为了减轻企业负担，某些收费项目国家已经明令取消的，但一些地方仍然规定要收取某些费用。将“与法律、行政法规的具体规定相抵触”作为判断标准，并将其具体列举为前述情形，是对“不抵触”原则的重要发展，使立法者、适用者和监督者更容易对地方立法的抵触情况进行有效识别。但是，某种程度上，这些“不抵触”标准的设定，也存在不足：这些标准几乎都是针对处罚、强制等损益行政行为的，对于奖励、减免税收、许可等授益行政行为则没有涉及，实际上，受益行为也同样会发生下位法与上位法不一致的情形；而且，同样是损益行政行为，也会因中央法律、法规所设定的处罚标准是全国统一标准、最高限度标准还是最低限度标准而有较大差别。

3、地方立法与法律、行政法规的精神和基本原则相抵触

这一标准是指地方立法虽然没有同上位法的规定直接相矛盾、相冲突，但是同上位法的精神或者立法目的相矛盾，此时，仍然与上位法构成抵触。对此，有学者提出，“法律的基本原则有的在法典本身有明确的规定，有的则需要经过理论上的分析和归纳才可以得出。但不管在哪种情况下，‘基本原则’都不是一个固定的标准，在理解上伸缩性较大，特别是在我国的立法解释制度还很不发达的情况下，这种现象更为突出”。但是，我们不能因为精神和基本原则不容易把握就不将其作为“不抵触”的一个标准。在立法实践中，立法者应当提高认识，加深对上位法精神和基本原则的理解，在缺乏上位法具体规定可以作为依据和限度时，以上位法的精神和基本原则作为指导。例如，我国已经加入了多个保护人权的国际公约，而且我国宪法也已经确立了权利保护的基本原则，地方立法在设定行政管理职权时，就应该重视保护公民、法人和其他组织的权利，为其提供充分的法律救济措施。而有的地方性法规，通篇都是对行政机关权力和行政相对方义务的规定，即使规定了行政机关的处罚、强制等侵害手段，也较少为相对方设定救济措施。例如《吉林省城市居民最低生活保障条例（征求意见稿）》规定，享受最低生活保障者应当每月向有关部门书面报告其工资标准，这对文化程度较高者也不能说不是一项较重的负担，而且享受最低生活保障的城市居民，应当按照街道办事处的要求承担打扫卫生和扫雪的义务等。虽然城市居民最低生活保障缺乏明确的上位法的具体规定，但是，还是应当以宪法、法律和行政法规的精神和基本原则作为立法指导，加强对城市居民的生活保障和权利保障。

4、搞“上有政策、下有对策”

这一标准是指虽然没有同法律、行政法规相违背，也没有与上位法的精神和基本原则相违背，但是恶意地利用法律、行政法规存在的不完善而抵消法律、行政法规的规定，则属于对上位法的抵触。以“恶意地利用法律、行政法规存在的不完善而抵消法律、行政法规的规定”作为标准判断是否构成抵触，有利于控制地方国家机关基于地方利益、部门利益，钻上位法空子的立法行为，但是，通过分析不难得知，当法律、行政法规出现不完善、得以被地方立法利用，此时，这种恶意行为实际上已经构成了对上位法精神和基本原则的违背。例如，国家为了节约能源，减少环境污染，鼓励社会使用耗油少、排气量小的节能型汽车，但有的地方认为国家只是“鼓励”，而不是强制性规定，因此制定地方性法规限制耗油少、排气量小的节能型汽车的使用。这种规定明显是利用国家法律、行政法规的立法不完善而进行的恶意抵消，属于明显的“上有政策、下有对策”，但同时，这种规定也是对上位法立法精神的一种篡改，我们也同样可以用前述第三个标准进行判断。因此，可以将这一标准并入“与法律、行政法规的精神和基本原则相抵触”之中。

前述四个标准的优缺点，我们已经逐一分析。惟就四个标准作为一个整体而言，尚存在着如下两点不足：

一是没有考虑到中央立法空白情况下的地方立法抵触问题。从世界各国中央与地方的立法权划分来看，至少都存在着中央立法领域、地方立法领域、并行立法领域。对于中央立法领域，地方立法的涉入如前文所分析显然构成违法，不必再去考虑抵触问题；对于地方立法领域，无论是地方国家机关针对地方性事务制定自主性立法，还是对中央立法制定实施性立法，都应该从与上位法的精神、基本原则或者具体规定的关系上来考虑是否构成抵触问题；惟有并行立法领域，稍显复杂。对于并行立法领域，一般来讲，会存在两种情况：一是中央立法先占，则地方立法应当不与中央立法的精神、基本原则或者具体规定相抵触；二是地方立法先占，此时，没有上位法的相关规定存在，则是否发生抵触问题，需要我们作具体认定。其中还存在一个问题，即地方立法先占的情况下，如果中央法律、行政法规在其后通过，则发生“中央立法后占”，即先行制定的地方性法规如果与后行制定的中央立法的精神、基本原则或者具体规定不一致，则构成抵触而无效。

二是没有考虑与上位法精神和基本原则相一致、但同上位法具体规定不一致的情况。立法实践中，经常会出现下位法与上位法在精神和基本原则上保持了一致，但是与上位法的具体规定不一致的情况。此种情况是否应该完全按照前述第二个标准将其认定为抵触无效呢？比如，义务教育法规定实行九年制义务教育，经济比较发达的地方是否可以规定实行十二年义务教育呢？有关环境保护方面，地方立法是否可以规定高于中央立法所规定的保护标准呢？如果此种规定不构成抵触，那么遵守了中央立法却违反了地方立法的规定，此时，是否构成违法呢？这几个问题，前述四个标准都没有给出解决办法。

（二）我国地方立法“不抵触”标准的构建

1、并行立法领域内，国家法空白时，一般不产生抵触问题

国家法空白包括两种情形：一是中央专属立法权范围的事项，尚无国家法出台，处于空白状态。即使如此，地方立法也不能对其事项作出规定，否则即使侵犯中央专属权力，属于违法立法；二是中央与地方的并行立法权范围的事项，如果中央尚未制定法律、行政法规，此时，地方权力机关得以制定地方性法规，此种形式属于立法法明确规定的“先行立法”。第二种情形中，由于没有上位法存在，所以不会发生与上位法的精神、基本原则或者具体规定相抵触的情况，惟需注意的是此时的先行立法仍应遵守相关宪法、法律和行政法规的精神和基本原则，不能与宪法所确立的最高立法指导思想、国家政治经济制度、人民主权、法治原则等相违背。具体而言，此时的国家法空白状态可以细分为：（1）国家法对并行立法权领域内的事项，根本没有作出任何规定。（2）地方性法规与法律和行政法规所调整的虽然是同一对象，但是如果两者规范的目的根本不同，那么，也可以看作是国家法空白。（3）地方性法规与法律、行政法规的立法目的是相同的，但是两者的调整对象是不同的，此时，可以看作是国家法存在调整空白。

2、并行立法领域内，国家法非空白情况下的抵触问题

在我国，并行立法权实行中央优先原则，即“国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效”，这一规定不仅确立了地方的先行立法权，而且确立了“法律后占”。根据前文的分析，此时的地方先行立法一般情况下不构成抵触。但是，仍然存在着两个问题：在并行立法领域，如果中央法律、行政法规先行制定，则地方权力机关是否还有权针对这些事务立法？如果可以立法，如何判断其是否构成抵触？

对于第一个问题，我们以为，应首先从两个方面考虑：一是地方先行立法存在的最主要理由是中央国家机关基于经验、精力、时机等的考虑暂时没有制定法律和行政法规，一旦时机成熟、经验具备，中央国家机关制定了法律和行政法规，此时，不存在立法空白，有法可依的局面即已形成，一般来讲，地方权力机关就没有必要再针对这些事项制定地方性法规；二是立法法第64条对地方先行立法所设定的条件有两个：一是国家尚未制定法律和行政法规，二是地方有实际需要，两者必须同时具备。按此理解，“先行”的前提就是先于中央一步，如果中央已经先行，则地方权力机关就没有权力再针对这些事项制定地方性法规。但是，一方面，必须承认的是，即使中央已经对某一事务制定了法律和行政法规，仍然会存在着一些调整范围上的纰漏，而这些纰漏可能正是地方迫切需要的，此时，地方权力机关仍应有权制定地方性法规，而且，此时的地方性法规可以看作是在中央立法空白情况下的“先行立法”；另一方面，对于中央所制定的法律和行政法规，地方权力机关也应该有权根据本地方的实际需要制定实施条例。

因此，对于第二个问题而言，也包括两种情况：对于地方权力机关针对中央立法纰漏所制定的先行立法，因为属于中央法空白情况下的立法，所以，一般不发生抵触问题；对于地方权力机关针对中央先行立法所制定的实施性立法，则存在着抵触的可能，应该考察其是否与中央的上位法的精神、基本原则或者具体规定相冲突，以此为标准判断抵触问题。

3、针对地方事务的自主立法和针对中央法律、行政法规制定的实施立法与上位法的抵触问题

在联邦制国家，地方专属立法领域的立法，一般来讲，只要不与该州宪法和上位法相抵触即可，而不考虑与联邦法的关系问题，其他一些地方分权比较发达的单一制国家，其趋势也是逐步增加地方国家机关或者自治团体针对地方性事务的立法空间。但是，我国的特殊情况决定了地方专属立法领域主要存在理论探讨层面，而且，即使付诸于实践，也仍然要承认中央立法的效力更高原则。从立法现实看，所谓针对地方性事务的自主性立法，也不是完全的自主，中央法律和行政法规在行政处罚法、行政许可法等一般法中所设定的处罚权限、许可权限等，都是地方自主立法所必须遵守的。例如地方权力机关针对城市禁、限养犬立法，在针对违法行为设定处罚时，就必须遵守行政处罚法所设定的处罚种类、幅度方面的限制。所以，此处将地方权力机关针对地方性事务制定自主性立法和就中央法律、行政法规制定实施性立法放在一起讨论其与上位法的抵触问题。

第一，就国家法已规范事项，作出与国家法相反的规定，从而妨碍该法律、行政法规执行，是否构成抵触？

就国家法已规范事项，作出与其相反的规定，具体表现为：法律、行政法规允许的行为，地方性法规则明确禁止；法律、行政法规禁止的行为，地方性法规则允许并保护。此种规定，明显与上位法“南辕北辙”、“针尖对麦芒”，当然构成抵触。随着我国法制审查机制逐步健全和地方立法工作的逐步完善，此种明显抵触已不常见。

第二，对某一事项，国家法已经明令作出某种全国一致性的处理方式，地方性法规对其作出更改，是否构成抵触？

国家法对于某一事项，在作出处理时，并没有为下位法预留处理方式、幅度的选择，而地方性法规对其作出更改，即构成抵触。例如我国《渔业法》（1986）第30条规定：“未按本法规定取得捕捞许可证擅自进行捕捞的，没收渔获物和违法所得，可以并处罚款；情节严重的，并可以没收渔具。”福建省制定的《实施办法》（1989）第34条规定：“未取得捕捞许可证擅自进行捕捞的，或伪造捕捞许可证进行捕捞的，没收渔获物和违法所得，可以并处罚款；情节严重的，可以没收其渔船、渔具。”福建省的实施办法在上位法明确设定了全国一致的处罚措施的情况下，擅自增加处罚措施，很显然构成抵触。

第三，对某一事项，国家法作出了规范，并设定了行为标准，地方性法规对该标准作出改变，是否构成抵触？

此处，应该分别情况加以说明。国家法所规范的事项，可以分为授益和损益两个方面。所谓授益，即指授予公民合法权益，如社会保障、奖励等，广义上也包括赋予其权利、减少其义务，如许可；所谓损益，即指限制或者剥夺公民的权益，如处罚、强制等，广义上也包括为其附加义务、减少权利。

对于授益事项，国家法一般都是设定固定标准或者最低标准。关于固定标准，本应适用第二种抵触判断方法，但是由于是授益事项，各地方可以对其改变，但一般只能是提高标准，如果是低于固定标准，则构成抵触，如前所述，不再继续探讨。关于最低标准，各地方权力机关根据经济发展状况，作出等于最低标准或者超过最低标准的给付、奖励等规定，此时，并不构成与上位法的抵触；如果地方性法规设定的给付、奖励等标准低于国家最低标准，或者作出了额外的义务规定，则构成与国家法的抵触。以授益领域最典型的城市最低生活保障事项为例，《城市居民最低生活保障条例》（1999）第8条规定：“县级人民政府民政部门……（一）对无生活来源、无劳动能力又无法定赡养人、扶养人或者抚养人的城市居民，批准其按照当地城市居民最低生活保障标准全额享受；（二）对尚有一定收入的城市居民，批准其按照家庭人均收入低于当地城市居民最低生活保障标准的差额享受。”而《南京市城乡居民最低生活保障条例》（2004）第14条规定：“最低生活保障金数额应当按照其家庭人均收入低于当地最低生活保障标准之间的差额确定。对高龄老人、残疾人、大重病患者等有特殊困难的最低生活保障对象，应当适当上浮其保障标准或者给予特殊照顾。”相比较，南京市条例在国务院条例的最低基准之上作了规定，并不构成抵触。而《吉林省城市居民最低生活保障条例（征求意见稿）》规定，凡是享受最低生活保障的城市居民，应当按照街道办事处的要求承担打扫卫生和扫雪的义务，显然是附加了额外的义务，实际上是对权利的减损，构成了与国务院条例的抵触。

对于损益事项，国家法有时设定全国最高标准，有时设定全国最低标准，有时设定全国一致标准。如果是全国一致标准，因为涉及到对公民权益的损害，所以，地方权力机关改变了该标准，即构成抵触；如果是全国最高标准，则地方性法规如果设定了高于全国最高标准的标准，显然与上位法构成抵触；如果是全国最低标准，则地方性法规如果设定了高于全国最低标准的标准，则不构成对法律、行政法规的抵触。例如，为了保护公民的人身健康和生命财产安全，地方有关食品卫生方面的地方性法规，在食品卫生管理、食品卫生监督等方面，作出严于国家食品卫生法的禁止性规定的；地方有关药品管理方面的地方性法规，在药品生产企业管理、医疗机构的药剂管理和药品管理等方面，作出严于国家药品管理法的禁止性规定的，都不构成对上位法的抵触。

编后语：目前，我国社会主义法律体系已经基本形成，法律和行政法规渐趋完备，有些领域国家法律和行政法规条文趋向精细化，立法中地方事务的空间和余地呈现逐渐缩小的趋势。同时，在深入改革发展的过程中，地方立法的需求大量存在。如何准确理解和依据立法法中“地方性事务”和“属于本行政区域的具体行政管理事项”的有关规定，开展地方立法工作，是当前立法实务工作中的难题之一。本课题结合理论与实务研究，从法理角度分析了立法中地方事务概念和特征，通过对宪法、组织法和立法法等现有法律规定的梳理，分析了现有法律框架下地方事务的界定标准和范围，并对京津沪渝四个直辖市地方立法所涉及的地方事务进行了实证研究。最后，课题组重点分析了我国地方立法与上位法之间“不抵触”标准存在的问题，并提出了构建我国地方立法“不抵触”标准的思路。

执笔人简介：

孙 波：法学博士，上海政法学院法律学院副教授 。

姚 魏：法学博士，上海市社科院助理研究员。

刘凡义：法学硕士，郑州大学杉达学院讲师。

吴旅燕：法学博士，上海政法学院法律学院副教授。

陈珺珺：法学博士，上海政法学院法律学院讲师。

梁 玥：法学博士，上海政法学院法律学院副教授。

闯晓燕：法学硕士，上海政法学院法律学院讲师。

（责任编辑：陈书笋 核稿：陈素萍）

本课题为2013年度上海市人民政府决策咨询研究项目（政府法制专题）招标课题，由上海政法学院法律学院副教授孙波领衔的课题组中标。

曹康泰主编：《中华人民共和国立法法释义》，中国法制出版社2000年版，第149页。

《辞海·汉语分册》，上海辞书出版社1986年版，第49页。

《汉语大辞典》（第1卷），上海辞书出版社1986年版，第544页。

《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第860页。

《辞海·汉语分册》，上海辞书出版社1986年版，第518页。

参见张荣：《谈地方性法规的“地方性事务”——对立法法第六十四条中“地方性事务”的理解》，硕士学位论文，华东政法学院，第15页。

徐向华：《中国立法关系论》，浙江人民出版社1999年版，第59页。

张荣：《谈地方性法规的“地方性事务”——对立法法第六十四条中“地方性事务”的理解》，硕士学位论文，华东政法学院，第18页。

参见董礼胜：《欧盟成员国中央与地方关系比较研究》，中国政法大学出版社2000年版，第142-143页。

《毛泽东选集》（第5卷），人民出版社1977年版，第275页。

孙中山先生曾提出，同一军事也，国防固宜属之中央；然警备队之设施，岂中央所能代劳，是又宜属之地方矣。同一教育也，滨海之区宜侧重水产，山谷之地宜侧重矿业或林业，是固宜予地方以措置之自由；然学制及义务教育年限，中央不能不为划一范围，是中央亦不能不过问教育事业矣。参见蔡业成：《从均权制度与地方自治探讨县市长的人事权》，载《人事行政》1990年第95期，第7页。

参见李林：《立法机关比较研究》，人民日报出版社1991年版，第234-235页。

当然，就重庆市而言，其管辖区域内有酉阳秀山彭水石柱等四个自治县，这四个县有权制定自治条例和单行条例，在本部分的考察中，该自治条例和单行条例，不在考察范围之内。

参见李步云、汪永清主编：《中国立法的基本理论和制度》，中国法制出版社1998年版，第231-234页。

张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第28页。

参见李步云、汪永清主编：《中国立法的基本理论和制度》，中国法制出版社1998年版，第232页。还有学者提出类似观点，可参见蔡定剑：《中国人民代表大会制度》，法律出版社2003年版，第291页；刘莘：《行政立法研究》，法律出版社2003年版，第68-69页；苗连营：《试论地方立法工作中“不抵触”标准的认定》，载《法学评论》1996年第5期，第61页。

参见李步云、汪永清主编：《中国立法的基本理论和制度》，中国法制出版社1998年版，第232-233页。

苗连营：《试论地方立法工作中“不抵触”标准的认定》，载《法学评论》1996年第5期，第60页。

《渔业法》在2000年进行了修订。修订后，第41条规定：“未依法取得捕捞许可证擅自进行捕捞的，没收渔获物和违法所得，并处十万元以下的罚款；情节严重的，并可以没收渔具和渔船。”修订后的《渔业法》增加了没收渔船的处罚措施。

福建高院就此曾向最高法院请示，最高法院经研究并征求全国人大常委会法工委和国务院法制局意见后，作出答复。答复认为：“与渔业法的规定不一致”，“人民法院审理行政案件，对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的，应当执行法律和行政法规的规定”。参见《最高人民法院关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函》（法函<1993>16号）。

姚明伟：《结合地方立法实际对不抵触问题的思考》，载《人大研究》2007年第2期，第22页。