负面清单完善路径研究 (2016-02-05)
《政府法制研究》2015年第8期（总第276期）
负面清单完善路径研究
●负面清单是东道国对外国投资准入的一种管理模式，将直接影响到公布该清单的东道国在国际多边/双边投资协定谈判中的地位，以及该国内外国投资的管理举措，因此对其制定程序和相关的内容必须予以足够的重视。
●我国在负面清单领域积累了一些经验，但也存在一些亟需解决的问题，主要包括:1、从性质上讲，负面清单不适应对外投资协定的谈判；2、从法制保障上讲，负面清单尚无合适的法律予以支撑；3、从体制上讲，负面清单的拟定体制尚需进一步优化；4、从内容上讲，负面清单的质量有待进一步提升。
●今后，我国在完善负面清单的具体内容方面应积极做到以下三点：1、借鉴国际规则，分阶段拓展投资含义；2、充分研究美国、欧盟对外国投资的市场准入障碍，在借鉴不符措施内容的同时，制定必要的谈判方案；3、适时调整产业门类的分类方式和涵盖范围。
《政府法制研究》
2015年第8期（总第276期）
编委会主任：刘 平
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印刷日期：2015年7月18日
负面清单完善路径研究
赵如松
引 言
负面清单这个名词首次引起国人的注意是在2013年的7月，当时中美双方在第五轮中美战略经济对话中达成协议，双方同意以“准入前国民待遇加负面清单”为基础进行投资协定实质性谈判。2013年9月，国务院正式公布的《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》明确，“要探索建立投资准入前国民待遇和负面清单管理模式”，随后上海市人民政府公布了《中国（上海）自由贸易区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2013）》，正式开始实施负面清单制度，并在此后的一年多时间里，以负面清单为核心，逐步建立健全了相关体制机制，在简政放权、放管结合、加快政府职能转变、体制机制创新、促进贸易投资便利化，以及营造市场化、国际化、法治化营商环境方面，取得了一系列可供复制和推广的新成果。
2013年11月党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确指出，“实行统一的市场准入制度，在制定负面清单基础上，各类市场主体可依法平等进入清单之外领域。探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式。”此后，国内对于负面清单的研究如雨后春笋般的蓬勃而起，各地、各行业都在认真探讨负面清单这一“非禁即入”的管理模式在本地、本领域的应用。随着热度的持续升温，负面清单的本来面目和相关核心问题却逐渐淡出了人们的视野。为此，有必要溯本清源，在正确理解负面清单概念和把握其核心制度的基础上，为我国全国性负面清单的制定和对外投资协定谈判的顺利进行提供参考。
一、不符措施清单与负面清单
如果认真审视上海市人民政府连续两年公布的两版《中国（上海）自由贸易区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》的话，我们可以发现“负面清单”这四个字是放在括号里面的，在其前面还有一个名词叫做“特别管理措施”。近期商务部公开征求意见的《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》第六条和第二十三条也将“外国投资特别管理措施目录”而不是“负面清单”确定为外国投资在国内享受国民待遇的例外基准。那么负面清单到底是什么？与特别管理措施到底是什么关系？
到目前为止，国内外学术界对负面清单的概念尚没有一个明确的定义，但其根本的性质实际上与国际条约或者双边/多边条约中的“保留与例外条款”（reservations and exceptions）相似，其实际上是国际法概念国内法化的一种结果。
（一）不符措施清单（non-conforming measures list）
不符措施清单是当代国际双边或者多边投资协定中使用的一种列明各缔约国在特定行业所保留的特别管理措施的清单，其源于“保留与例外条款”。
“保留与例外条款”的概念最早是以“除外条款”的形式出现在德意志关税同盟的共同贸易条约中的，其规定，“统一开放所有进口市场、取消所有进口限制，除非列明不开放和不取消的”。现代“保留与例外条款”最早可以追溯到美国在二战后与盟国签订的友好通商航行条约（fcnt）。在这些条约中，缔约国双方在给予对方以准入前国民待遇和最惠国待遇的同时，为了确保国内政策的灵活性，都列入了“保留与例外条款”，并多以“除外条款”的形式表示。例如，美国与日本于1953年签订的友好通商航海条约第七条规定，“缔约方应当给予另一方的国民或企业国民待遇，以在其境内从事商贸、工业、金融和其他商业活动，但公用事业、造船、空运、水运、银行等行业除外”。该条款中对公用事业、造船等行业的列举可以看作国民待遇义务的保留与例外条款。
20世纪80年代之后，为了缓解fcnt过于复杂的、综合性过强的内容所带来的谈判和实践操作的困境，美国开始引入了欧洲的bit模式。在继承准入前国民待遇和“保留与例外条款”的同时，美国开始制定自己的bit范本，将允许缔约方对某些行业或者项目采取或者保留的管理措施的相关具体规定以“不符措施清单”的方式在附件中详细列出，如美国在与埃及签订的bit的附件中以文字描述的形式列举了缔约双方保留采取限制措施权利的行业清单。
1992年签订的《北美自由贸易协定》（nafta）正式出现了当代的不符措施清单，其主要有四大特征：
一是用多个附件分类列明所有的保留措施；
二是用特定的格式来列举每一项不符措施，如nafta中所列的每一个不符措施都包含七大内容：部门、子部门、行业类别、保留种类、政府层级、措施名称与具体内容、清除计划；
三是同时列举现存不符措施的行业和未来可能采取不符措施的行业；
四是将不符措施的范围限定在了四大方面：国民待遇、最惠国待遇、业绩要求、高管人员及董事会要求。
此后，在美国的推动下，不符措施清单模式不仅成为诸如日本、加拿大、澳大利亚、英国等发达国家，而且成为诸如智利、孟加拉国等发展中国家和最不发达国家在缔结多边/双边投资协定中所遵循和采取的基本模式。
综上所述，不符措施清单要求东道国将所有针对外资的与国民待遇、最惠国待遇不符的管理措施，或业绩要求、高管要求等方面的管理措施提前以清单方式列明。当外资进入东道国时，东道国不得以清单以外的管理措施对外资予以限制。因此不符措施清单所列出的实际上是各类保留的管理措施，而不是禁入的行业清单。
（二）负面清单（negative list）
使用负面清单的国家比较少，且都是发展中国家。根据目前掌握的资料，最早将不符措施清单引入国内法的范畴，将其修改为外国投资限制或者禁入的行业清单，并以负面清单的名称公布的国家是菲律宾。1991年，菲律宾颁布的《菲律宾外国投资法案》中第一次使用了负面清单的概念，并将其定义为“要求某公司的股票或合伙资本的外国拥有权被限制在最大为40%的经济活动领域的清单”。它主要由两个部分组成：一是列明宪法和具体法律授权内采取限制措施的行业清单;二是列明基于国防安全、公共健康和道德、保护小型和中等规模企业等原因而采取限制措施的行业清单。联合国贸发会1999年有关国民待遇的阐述也提到了“negative list”一词，并且提出负面清单是相对于正面清单(positive list)而言的一种外商投资管理办法。至此，负面清单正式成为东道国自行发布的有关投资管理的一种模式。
负面清单有三个基本特征：一是都是由东道国自主制定和自行颁布实施的外资准入政策文件，而不是东道国与投资国多边/双边谈判的结果；二是都是以行业的禁止或者限制准入条件，而不是行业的特殊管理措施为对象的，如印度尼西亚的负面清单，将行业划分为绝对封闭和有条件开放两大类；三是文本格式多样化，且可以定期/不定期进行修改与调整，灵活性很高。
综上所述，负面清单是东道国对外国投资准入的一种管理模式，其在形式、内容和作用等方面与不符措施清单既有相似，也有不同。但是有一点是可以肯定的，即负面清单将直接影响到公布该清单的东道国在国际多边/双边投资协定谈判中的地位，和该国内外国投资的管理举措，因此对其制定程序和相关的内容必须予以足够的重视。
（三）不符措施清单与负面清单的区别
严格意义上讲，虽然不符措施清单和负面清单“非禁即可”的理念相同，但本质上两者还是各有侧重的：不符措施清单是多边/双边投资谈判的结果，是一国在对其现行相关法律规定进行梳理后，所列出的国内现有的或者是未来可能有的，与外国投资享受国民待遇原则相抵触的所有具体管理措施的明细，其本身就是具体的法律条款；而负面清单是一国为吸引外国投资而自己单方面发布的，禁止外资进入的领域和为达成限制性进入目的而对外资设定特殊条件的明细，其本身一般不是法律条款，而是具有法律约束力的条件。
由于不符措施清单和负面清单在制定程序、内容、法律约束力等方面并不相同，因此还是有必要从域外的实践中来探究各自的主要特点。
二、不符措施清单的域外实践及其特点
（一）域外实践
1、美国
美国对外国投资实施准入前国民待遇，没有负面清单，外国投资进入美国一般无需审批，只需按照一定的程序直接申报即可。但是美国仍然通过两个途径对外国投资实施一定的限制、监督和管理：一是通过与投资相关的联邦、州及地方法律法规对特定行业的外商投资实施限制；二是通过安全审查制度对外资并购进行监督、限制，进而实施产业保护。
从fcnt到bit，美国在与其他国家和地区签订的多边/双边投资协定中都将不符措施清单作为投资限制的一种方式。为此，美国从 1982年开始就专门制定了bit 范本，作为对外谈判的基础，并先后于1994年、2004 年和2012年对bit范本进行了修订。
美国的不符措施清单管理呈现出以下四大特点：
（1）达成的协议都以美国的bit范本为基础
美国在迄今与46个国家缔结的双边投资条约、与20个国家签订的包含投资章节的自由贸易协定中，都采用了不符措施清单模式。这些协定和条款都是以美国的bit 范本为基础经过谈判后签署的。虽然最终协议与bit范本相比有所改变，但其核心仍然来自bit范本。通过这些协议，美国能获得一个相对有利的投资保护与限制态势。这种优势来源于bit范本所带来的以不符措施清单为核心，以“准入前国民待遇--国家安全审查--准入后国民待遇--转移条款--赫尔原则--投资者-国家间争端解决”为利益保护链的完整的投资保护体系。
（2）不符措施清单中的不符措施有两大类别，且涉及的内容有所区别
从美国签署的bit和fta看，不符措施清单所保留的不符措施可以被分成两大类别：一是对特定行业现有限制措施的保留；二是对特定行业的限制措施进行修订或设立更严格的新的限制措施的权力。从美国现有的不符措施清单的相关条款看，针对国民待遇的不符措施最多;从行业看，针对服务行业或部门的不符措施最多。
两类不符措施清单的具体内容亦有不同：
针对现有限制措施，不符措施清单的内容主要包括五方面：一是行业或部门；二是涉及的义务，即针对国民待遇、最惠国待遇、业绩要求、高层管理人员和董事会中的例外；三是不符措施的政府层级；四是不符措施的法律依据；五是不符措施的具体描述。
针对第二类不符措施，不符措施清单的内容主要包括三方面的内容：一是行业或部门；二是涉及的义务；三是不符措施的描述。如果涉及现有法律法规，那就增加一项内容，即法律法规依据。从目前美国签署的一系列第二类不符措施清单看，很多不符措施没有现存的法律法规依据，只是保留对某一行业或部门进一步采取限制措施的权利，这给予了东道国外商投资管理更多自主权。
（3）针对金融业单独设立不符措施清单
由于美国金融服务国际竞争力较强，因此美国签署的bit和fta中，不符措施清单的第三个附件往往是单独列出的针对金融服务的规定，以追求高标准的自由化。
（4）不符措施清单中对不符措施的透明度要求很高
美国签订的bit和fta中都有专门的透明度条款，对有关信息的公开和提供做出了明确要求。2012版的bit范本在针对现有限制措施和金融服务的不符措施清单中，要求有法律法规依据，且所有涉及条款都需列出；不符措施的变更、修改一般要在生效前通知对方，特殊紧急情况下，也要尽可能快地通知对方;如果一方变更、修改或新采取不符措施，它有义务应对方的请求，回答相关问题，或与对方进行磋商。
总之，虽然美国是一个采取准入前国民待遇的国家，但并没有使用负面清单，而是以通过国内立法和国家安全审查制度对限制外资进入的部门和行业进行监督和管理的方式来确保国家安全和经济安全的。在国际上，通过签署bit和fta的方式，将散见于国内法律法规中的与国民待遇、最惠国待遇、业绩要求、高层管理人员和董事会条款不一致的措施通过不符措施清单的形式列举出来，以实现“非禁即入”的开放模式。
2、日本
日本对外国投资也实施准入前国民待遇，且没有负面清单。日本目前的10个含有投资条款的双边投资协定中有 9 个采用了不符措施清单的方式。唯一例外是日本与泰国签订的投资协定，该协定采取了正面清单的列表方式。
日本的不符措施清单呈现出以下三个方面的特点：
（1）不符措施清单有两类
一是现有措施清单。清单列举了所有予以保留的现有的不符措施。行业一般涉及与农业、林业和渔业相关的第一产业，石油工业、矿业、供水和供水系统行业、铁路运输、水路运输、航空运输、电信行业等。纳入现有措施清单中的措施或清单中指定部门或事项的措施都可以延续、展期、变更和修改，但不允许纳入新的措施，不得增加现有措施的不符程度。
二是新不符措施行业清单。清单列举了允许采用新的不符措施的特定部门和事项，但未对这些部门或事项列明具体要求。日本将涉及航天工业、武器及爆炸物制造、渔业、能源产业、广播业、公共执法等6项产业和4项措施纳入了新不符措施行业清单。
日本缔结的投资协定中缔约国的不符措施清单的变更、修改、添加要在实施之前尽到通知义务，紧急情况下也要尽快通知对方，并且有义务与对方国家进行磋商。
（2）不符措施的颁布机构范围较大，通知义务不同
日本签署的双边投资协定的不符措施的颁布机构一般有三种：一是中央政府；二是郡/省/州政府；三是除郡/省/州政府之外的地方政府。日本签署的大多数双边投资协定都包含三类政府的不符措施。此时，中央政府或省/州/郡政府颁布并在协议生效之日仍在实施的不符措施都要按要求纳入指定附件并通知对方，其他地方政府颁布的不符措施则没有规定纳入附件和通知对方的义务。而在部分只包含两级政府的投资协定中，只有中央政府颁布的措施要求列入附件，并要履行通知义务。其他政府颁布的措施则没有纳入附件并通知对方的义务。
（3）日本的不符措施的行业与主要内容特征鲜明
日本的不符措施的设定一般遵循四大原则，即国民待遇原则、最惠国待遇原则、高管国籍要求、禁止业绩要求。从日本签订的双边投资协定来看，日本的不符措施按部门可以分为五类:服务业、制造业、农林渔业、矿业和所有部门。在这五类中，服务业最多，占全部措施的72%。
从日本签订的双边投资协定来看，日本的不符措施的内容大体上也有五类：履行行政程序、禁止准入、股权限制、有条件许可和其他。在这五类中，以要求履行必要行政程序为主，占全部清单内容的52%。
日本在不符措施设定的具体实践中，会结合自身特点，综合平衡缔约国的经济特点与本国的利益，以实际限制程度为原则，灵活处理具体的不符措施要求。比如日本与马来西亚、文莱和印度等国的协定中，保留了采取与补贴有关的措施的权力，补贴的用途并没有明确指出，但日本与菲律宾、墨西哥的协定中明确指出该项保留仅限于研发补贴。
3、墨西哥
作为北美自由贸易区成员国之一的墨西哥没有颁布负面清单，其在这个领域的实践主要来自于nafta中的不符措施清单。墨西哥通过对nafta正文和附件的中广泛存在的保留和限制措施的规定，尽可能全面和具体地提出了现存及未来本国有权保留或采取的不符措施，从而达到降低或避免本国产业可能受到外来进口品的冲击和影响的目的。墨西哥的不符措施清单有四个主要特点：
（1）不符措施清单对现存和未来可能采取的措施都有明确规定
一方面，nafta的附件1详细列明了所有在涉及当地要求、国民待遇、市场准入、高管要求、业绩要求及最惠国待遇等原则时，可以保留现存不符措施的相关产业及行业，以及具体的不符措施；另一方面，nafta的附件2明确规定了墨西哥有权采取新的或更具限制性的不符措施的领域和行业清单。
（2）不符措施清单中所列产业经过精心挑选
墨西哥所要求保留的不符措施主要针对服务贸易领域。在现存不符措施的32个领域里，29个属于服务贸易领域；在未来可能采取不符措施的38个领域里，37个属于服务贸易领域。与此同时，墨西哥的这些所列产业也都是经过精心挑选的，基本遵循了三大基本原则：一是严格控制涉及国家安全的产业的开放，如金融和通信服务；二是保护缺乏竞争力的产业，如会计服务、法律服务、医疗服务和建筑服务等项目；三是保护国内优势产业，如交通运输服务。此外，墨西哥还设定了11种国家保留的产业，主要包括能源、电力、核能、卫星通信、电报及无线电报服务、邮政服务、铁路、海运和内陆港口及空港的监控检验监管等。
（3）不符措施清单原则明确，措辞灵活，并设定了过渡期
墨西哥不符措施清单涉及了当地要求、国民待遇、市场准入、高管要求、业绩要求及最惠国待遇等六大原则，其中以当地要求、国民待遇和市场准入等三个原则最为重要。墨西哥不符措施清单的大量使用一些宽泛、不具体的语言表述，以达到拥有更多的自由裁量权，将尽可能多的不符措施涵盖其中的目的。如nafta附件二对特定行业几乎都使用了“保留采取或维持任何措施的权利”、“保留自行决定权”等等。此外，墨西哥在nafta中争取到了过渡期的安排，这为墨西哥处于比较劣势的产业争取到了进行调整和发展的充分时间，以便其适应国际市场的竞争。这一特色在金融领域体现得尤为明显，如在“金融机构的设立与运行”一章中明确规定，对金融机构的设立和运行的限额规定到过渡期结束后才取消等等。
（4）强调不符措施清单在国内的适应性
墨西哥非常强调不符措施清单与国内法律的一致性问题。一方面墨西哥在不符措施清单中，均列明不符措施的国内法依据；另一方面与很多国家修改国内产业分类标准以适应多边/双边投资协定的做法不同的是，墨西哥在不符措施清单中还专门列出“行业分类”一栏，说明该行业在《墨西哥行业与产品分类》中的代码和相应名称，尽可能地保证该保留措施或承诺在墨西哥国内的适应性。
（二）共同特点
综观美国、日本、墨西哥在不符措施清单方面的实践，我们可以发现不符措施清单具有一些明显的共同特征，主要有三：
（1）不符措施清单中都包含有两类不符措施，且都有相关的具体规定。
针对现有的不符措施，清单会按照行业，分别详细地列明与不符措施相关的具体法律条款；针对未来可能采取的或者是可能更改的不符措施，清单会详细地列明具体的行业。此外，所有的多边/双边投资协定都明确规定了一旦不符措施清单中所列的不符措施发生变更等情形时，采取措施的一方有义务立即通知其他缔约方，并就相关问题展开磋商。
（2）各国保留或未来采取/变更不符措施的行业界定清楚。
各国对不符措施清单中所涉及的行业以服务业为主，且都经过认真研究和明确界定，大体上遵循这样的原则：涉及国家安全类的（包括关系国家基础行业、具有公共服务性质行业、影响国家安全的行业、战略性产业）一概严控；涉及幼稚产业和相对优势产业的一概提供保护；涉及不可确定性的行业一概保留较大的自由裁量空间，涉及金融类的产业一概单独列出，并给予特殊的规定。
（3）不符措施清单涉及的内容呈现出比较一致的趋势
虽然各国不符措施涉及的内容稍有不同，但在四个项目上基本保持了一致性，包括国民待遇、最惠国待遇、业绩要求、高管国籍要求等，其中业绩要求大体上可以分为两类：一是不得对外国投资强制实施出口业绩、国内含量等多种业绩要求；二是不得将出口业绩、国内含量等业绩要求规定为投资获得优惠条件等。此外有些国家还有地方要求等特殊化的要求，这要视具体个案而定。
三、负面清单的域外实践
世界上使用负面清单的国家很少，且都是发展中国家。这里以印度尼西亚为例来一窥负面清单。
印度尼西亚是世界上为数不多的自行颁布负面清单的国家之一。1995 年，印度尼西亚颁布了《投资封闭行业清单》，对投资的来源进行了区别对待，在国内外资本均绝对禁止投资的领域之外，还专门列出了绝对禁止外资的领域以及内外资相对禁止投资的领域等。2007年，印度尼西亚将原来的《国内投资法》和《外国投资法》合并之后，颁布了统一规范内外资的《投资法》，并在此基础上颁布了《关于封闭行业和有条件开放行业清单的标准与条件》，规定了负面清单的修订条件和标准，并将限制性规定分为两类，一类是绝对禁止的封闭行业；另一类是有条件开放的行业。所有规定对于国内外投资者一视同仁。2010年和2014年，印度尼西亚两次对负面清单进行了修订。印度尼西亚的负面清单呈现出以下四大特点：
1、完善的法制保障
从1995年负面清单制度的引入，到1998、2007、2010、2014年的四次修订，印度尼西亚的负面清单制度一直是在法律制度的框架体系下不断完善与发展起来的，从最初的《国内投资法》和《外国投资法》到后来的《投资法》和《关于封闭行业和有条件开放行业清单的标准与条件》，每一次都是立法先行，使得负面清单的制定与完善始终于法有据。
2、定期修改
为了保证负面清单的有效性，以及印度尼西亚对外开放的需要，印度尼西亚通过立法明确规定负面清单每三年修订一次。实践中，虽然由于各方利益的博弈导致新负面清单的公布时间会出现一定的偏差，但基本遵循了法律的规定。这种做法既保证了负面清单在一定时期内的稳定性，为市场和投资者提供了相对稳定的预期，同时也保证了负面清单的实效性，避免了负面清单对对外开放和经济发展产生迟滞作用。
3、负面清单立法技术不断提升
1995版的负面清单包含了绝对封闭领域、对外资持股投资绝对封闭领域、对内外资合作企业有条件开放领域，及其他特定条件开放领域等四个子清单，内外资、绝对封闭和相对封闭相互混杂，标准不一，存在多重解释之风险，不利于清晰明确地对投资者进行指导。但在《关于封闭行业和有条件开放行业清单的标准与条件》颁布和历次修订实践之后，印度尼西亚的负面清单在不断减少禁止/限制性领域的同时，日益呈现出技术化的特征，每一次修订都使得清单更加简明、确定和透明：一是简化子清单，从四个削减为绝对封闭和有条件开放两个；二是在列表方式上从原来的按限制条件分类依次列明，改为按行业分类；三是在形式上，有条件开放领域对每个领域涉及到的行业所受的限定条件予以编号(以 a -j 排列)，统一列明适用条件及条件的具体规定。所有这些变化都有助于提升负面清单的清晰度和有效性。
4、负面清单的制定与监管由专门机构负责
2002年，印度尼西亚将投资协调委员会从中央政府中独立出来，直接对总统负责，履行制定和评估国家投资政策，协调执行投资促进活动，协调政府机构间有关投资的工作并执行相关管理业务的职能。2007年的《投资法》和《关于封闭行业和有条件开放行业清单的标准与条件》明确授权投资协调委员会负责协调和制定清单，并在实践中不断加强其独立地位和自主权，同步完成配套的行政体制改革。投资协调委员会下设专门小组，依据投资者评估、调查和报告，根据国家利益和经济发展情况，定期评估、准备和修订清单，结果报总统签署后以总统令的形式颁布。各行业主管部门可以在评估阶段向投资协调委员会提交有关该行业的限制规定的意见和建议，投资协调委员会予以综合考虑和平衡之后予以决断。这种制度极大地优化了负面清单的制定工作，有利于进一步激励投资者，促进市场发挥其决定性作用。
四、我国负面清单现存问题
长期以来，我国对外商投资的市场准入实行严格的以行政审批制度为核心的“正面清单”模式。上个世纪80 年代，我国先后制定了一系列中外合资、外商独资、中外合作经营的法律、实施条例和实施细则，明确规定外商准入的设立程序、投资方式和比例、组织机构、利润分配、法律地位；上世纪90 年代，我国进一步强化了审批制度和法律责任，对外商准入领域和条件加以明确规定。入世后，我国开始采用《外商投资产业指导目录》的模式对外资进行管理，将行业分成鼓励、限制、禁止三大类，并分别列出了较为详细的清单。所有的外商投资和商业投资只能在规定的范围内选择；同时，来华投资的外资企业必须将相关合同章程报发改委、商务部等相关政府管理部门审核，得到批准后方具备法律效力。
我国外资管理负面清单的实践，迄今为止，只有上海市政府分别于2013年和2014年发布的两版《中国（上海）自由贸易区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》。客观上讲，通过2013版完成从无到有的历史性跨越到2014版的优化与完善，我国在负面清单领域取了一定的成绩，积累了经验。但是这两版负面清单也反映出了一些亟需解决的问题，主要涉及以下四个方面:
（一）从性质上讲，负面清单不适应对外投资协定的谈判
我国的负面清单属东道国自行颁布的投资准入条件清单，而不是国与国之间投资谈判的结果，尚属于私法自治的范畴。从清单涉及的具体行业上看，它仅仅是将法律、行政法规、《外商投资产业指导目录》、以及国务院批准的部门规章中与外商投资有关的禁止和限制类的行业加以甄别、调整和完善之后发布的一份行业清单，并未列入与管理相关的具体法律条款，因此尚不符合对外投资谈判关于不符措施清单的透明度要求。此外，由于我国外资并购审查制度的保障力度和可操作性都较差，因此该清单越详细透明，对外投资谈判的筹码就越少，回旋余地就越小，而让渡国家安全的风险就会相应增大。
（二）从法制保障上讲，负面清单尚无合适的法律予以支撑
我国与外商投资管理相关的法律、法规基本都制定于上世纪80年代，是用来保障外商投资正面清单制度的实施的。这些法律法规中的很多规定已经不能适应当前外商投资管理的形势变更、负面清单制度的实施、以及对外开放的实际需要。加之我国试验负面清单制度尚不足两年，因此也并未就与负面清单编制相关的内容、体例、标准形成制度化规范。所有这些导致我国目前尚无法在法制层面对负面清单及其相关管理制度提供有效引领和保障作用，直接影响到负面清单的合法性和实效性。
（三）从体制上讲，负面清单的拟定体制尚需进一步优化
上海市政府颁布的两版负面清单都是在市级委办局与上级部委沟通以后提出的清单的基础上，经市商委汇总，商务部协商，法制部门进行法律层面的梳理、分析后，报国家发改委认可后正式提出的。然而外商投资准入属于中央事权，因此原则上应该由中央政府来制定、发布和实施外商投资负面清单。加之负面清单最终目标是要在全国范围内实施，甚至会转化为对外投资谈判的不符措施清单，因此2013和2014两版负面清单的拟定体制实际上既不合适，也不能满足实际需要。虽然2015年自贸区扩大为上海、广东、天津、福建四区后，负面清单的拟定权被直接授予国家发改委，各区承担上报清单拟定建议的任务，但是这套体制是否适合负面清单的拟定，是否有待进一步优化尚有待时间检验。
（四）从内容上讲，负面清单的质量有待进一步提升
虽然2014版负面清单将法理依据从2013年的“外商投资法律法规”拓展到了2014年的“有关法律法规”，并将外商投资企业的变更也纳入了负面清单的管理范围，并保留了兜底条款和参照条款，但是在涉及的具体内容等方面，2014版的负面清单依然存在很多有待进一步提升的内容，主要涉及三点：
一是投资的内涵仍然过于狭窄。从现行的国际规则来看，从种类上讲，国际投资包括直接投资和间接投资两种类别，涉及投资设立企业、参股、债券、期货、合同（交钥匙、特许、建设、管理）、授权、知识产权、财产权利（租赁、抵押、质押）等八种投资形式，还涉及投资者的相关权利等内容。从时间跨度上讲，国际投资应当包括准入前的设立、获取和扩大阶段和准入后的国民待遇阶段。由此我们可以发现，虽然2014版的负面清单将企业的变更纳入了管理的范畴，且即使“变更”两字真的意味着包括了“外资企业的设立、获取和扩大等阶段”（孙元欣，2014），我国现行负面清单的投资内涵依然过于狭窄，仍然未将准入后的国民待遇、以及各类间接投资包括在内相关准入和管理等方面的问题仍然有待进一步梳理和明确。
二是不符措施的范围过于狭窄。现行的负面清单仅仅涉及到国民待遇方面，对国际上通行的最惠国待遇、业绩要求、高级管理人员和董事会国籍构成，甚至是地方要求、许可证限制、商业存在等方面的不符措施都未涉及。过于狭窄的覆盖范围不仅使得保护效果降低，而且也不符合国际上通行的透明度原则的要求。
三是产业门类的分类方式与国际通行标准存在一定差异，而产业门类的涵盖范围也嫌狭窄，且未就敏感性行业、新兴行业的问题做出规定。我国目前的负面清单采取的方式是按照《国民经济行业分类及代码》（2011年版）来进行分类编制的，包括18个行业门类。s公共管理、社会保障和社会组织、t国际组织2个行业门类不适用负面清单。而且目前我国采用的基本都是2位或者3位编码，即国民经济大类或者中类行业，这与国际上通行的投资分类采取2位编码，基本按照wto《服务部门分类列表的文件》（将服务贸易部门划分为12大类155各自部门）的分类方式进行编制的惯例上存在一定的差距。此外，2013和2014两版负面清单都只是对现有行业的不符措施进行了罗列，并未考虑敏感性行业和新兴行业未知不符措施的问题，这样不利于未来的发展。
五、完善和优化负面清单的相关建议
负面清单是当今“准入前国民待遇 负面清单管理”国际投资规范的重要组成部分，其本身的优劣从小处讲既涉及外资进入也涉及内资外投；从大处讲，事关国家安全和国际地位，因此其拟定必须慎之又慎。此外，以负面清单为核心，一国可以逐步建立健全相关管理体制机制，在推动简政放权、放管结合、加快政府职能转变、创新体制机制、促进贸易投资便利化，优化市场化、国际化、法治化营商环境。为持续推进我国负面清单的拟定，完善相关标准与程序，提升清单实效性，优化营商环境，并为我国对外投资协定谈判的顺利进行奠定基础，现就负面清单的完善提出以下四个方面的建议：
（一）法制层面，积极推进投资立法进程，有效规范负面清单的拟定
如前所述，由于我国与外商投资相关的法律法规制定较早，因此很多规定已经不能适应当前内外投资的需要，亟需制定一部统一的投资法。日前商务部在其官方网站上发布了《中华人民共和国外国投资法》（草案征求意见稿）（以下简称《外国投资法》），进行意见征询，该稿在投资界定、准入管理、国家安全审查、信息报告、投资促进与保护、投诉协调处理、监督检查等方面做出了较为详尽的规定，这为我国制定统一的外国投资管理的法律奠定了坚实的基础。但是由于一方面该稿所提的很多制度在我国尚属探索阶段，相关配套制度尚待建立与完善，另一方面由于该稿仅涉及外国投资，尚不能满足内外资统一管理的管理目标，因此立法之路漫漫。为此建议商务部可以考虑以内外资统一管理为立法目标，以问题导向为原则，将相关章节按主题拆分为子项目，由相关部委分别牵头起草，商务部负责协调，做到分中有合，合中有分，加快立法进程。
此外，国家发改委应当加快负面清单编制标准与程序的研究和拟定工作，尽快出台适应我国负面清单拟定的标准与程序，并予以发布实施，推进负面清单的规范化和程序化进程。
（二）体制层面，通过2015版负面清单的制定，确立拟定主体和具体的操作规程
《外国投资法》将国务院设定为特别管理措施目录的制定和发布主体。这种模式有利于协调工作在各部委之间的开展，但是涉及具体运作时，还是会在一定程度上面临大数据时代的综合平衡问题，因此建议国务院在特别管理措施目录的制定程序中扮演审批者、仲裁者和发布者的角色较为妥当；同时通过2015版负面清单的制定，积累经验，逐步试行由国家发改委负责牵头，各部委和省级政府共同参与的拟定方式，不断规范具体的操作规程，提升负面清单的质量。
（三）机制层面，加快确定保留的不符措施和拟采取不符措施的行业，及时梳理相关法律法规，推动地方要求的拟定工作
在负面清单的拟定过程中，逐步推进负面清单与不符措施清单拟定的联动，积极做到以下三点：
一是加快推进不符措施的梳理和拟采取不符措施行业的确立工作。可先由中央各部委和地方省级政府一起加快梳理与内外资管理相关的统一的现有不符措施和拟采取不符措施行业的确立工作，初步提出两份不符措施清单，由商务部汇总后，统一确定两份不符措施清单，报国家发改委综合。
二是由国务院法制办会同各部委法制机构、省级政府法制机构根据两份不符措施清单尽快梳理出所有相关法律、法规的条文，完成不符措施清单的法律规定部分，报国家发改委综合。
三是由省级政府及其有关部门尽快拟定出地方拟保留的不符措施及其相关地方性法规、政府规章的规定，由同级法制机构会同内外资管理部门汇总后，报国家发改委综合。
（四）负面清单的具体内容方面，积极做到以下三点
1、借鉴国际规则，分阶段拓展投资含义。为确保全国性负面清单，乃至未来不符措施清单的有效性，中央政府及其有关部门应当尽快就相关投资的内涵拓展拟定阶段性拓展计划，并让其分层次、有步骤落地，从而最终实现与国际接轨的目标。
2、充分研究美国、欧盟对外国投资的市场准入障碍，在借鉴不符措施内容的同时，制定必要的谈判方案。我国目前在业绩要求、高级管理人员和董事会等不符措施方面的研究较少，加之目前中美、中欧双边投资协定都在谈判之中，因此可以考虑着力研究美国和欧盟在这些领域不符措施的实践经验和具体规定，在推进我国负面清单和不符措施清单拟定的同时，及时制定对应的谈判方案。
3、适时调整产业门类的分类方式和涵盖范围。一是加快对敏感性产业或者新兴产业（包括可确认新兴产业和不可确认新兴产业）的界定，并制定相关保护规定，或者纳入拟采取不符措施的清单之内；二是确立涉及国家安全的基础设施产业、需要保护的幼稚产业和相对优势产业，并将其纳入现行不符措施清单；三是加快我国负面清单乃至未来不符措施清单产业门类的分类方式，使之与国际接轨。一方面在负面清单/不符措施清单的拟定中积极做到使用两位编码，另一方面建议参照墨西哥的做法，以附件的形式，在负面清单和不符措施清单中专门列出“行业分类”一栏，说明该行业在《国民经济行业分类及代码》中的代码和相应名称，尽可能地保证该保留措施或承诺在我国的适应性。
综上所述，负面清单在我国尚属新鲜事物，仍然有很多的问题有待我们解决，但由于我国对外开放和涉外投资协定谈判的客观需要，使得负面清单乃至不符措施清单的制定与完善成为迫切之需。为此从中央到地方，各级有关部门都应积极参与其中，以实现在确保国家安全和经济可持续发展的基础上，不断推进制度改革和对外开放的进程的目标。
编后语：2013年，中国（上海）自由贸易区正式开始实施负面清单制度，并在此后的一年多时间里，以负面清单为核心，逐步建立健全了相关体制机制，在简政放权、放管结合、加快政府职能转变、体制机制创新、促进贸易投资便利化，以及营造市场化、国际化、法治化营商环境方面，取得了一系列可供复制和推广的新成果。但是，负面清单制度在实践中也反映出一些亟需解决的问题。笔者从法制、体制、内容等方面对存在的问题进行了剖析，并有针对性地提出了四方面建议。课题成果对于优化和完善我国的负面清单制度，具有积极的理论和现实意义。
作者简介：
赵如松，男，现为上海市行政法制研究所助理研究员、《上海市人民代表大会常务委员会公报、上海市人民政府公报汇编（英文版）》主编。
（责任编辑：陈书笋 核稿：陈素萍）
菲律宾的负面清单的名称是“ninth regular foreign investment negative list”，目前为第九版，是以外资在特定行业占股权比例的形式出现的。
这也是世界上首次出现“negative list”这个词汇。
保留的4 项措施分别是:保留禁止外国人参与国有资产处置的权力;保留采取与补贴有关的措施的权力;垄断行业开放后，仍保留采取与维护、指定和取消公共垄断(包括私营化)有关的措施的权力；在互惠基础上处理外国投资者与土地所有权、租赁权有关的事项。
笔者认为“变更”两字其实只是字面意思而已，并不能等同于国际规则中“获取和扩大”的含义。