行政行为的治愈-凯时k66

《政府法制研究》2014年第2期（总第258期）

行政行为的治愈

——具体行政行为错误的更正和瑕疵的补正

●具体行政行为的错误，是一种因疏忽大意而在意思表达中的过失，并非瑕疵。它包括误写、误算和机械故障等。对此，如有必要，行政主体可依职权或依申请随时予以更正。更正错误的形式，原则上应当与原具体行政行为的形式相同，但口头形式的具体行政行为错误不禁止以书面形式更正。更正具有溯及既往的效力，即经更正的具体行政行为被视为从其原生效之日起建立权利义务关系。这种错误的更正主体一般为原具体行政行为的实施主体。

●具体行政行为的瑕疵即违法，可以分为明显轻微瑕疵、一般瑕疵和重大明显瑕疵三类。判断明显轻微瑕疵的标准有：明显轻微的程序和形式瑕疵，该程序和形式瑕疵的存在并没有损害当事人实体上的合法权益，以及同一行为的反复被认为不合理。具体行政行为具有明显轻微瑕疵的，应予补正，但补正已无实际意义的，可不予补正。

《政府法制研究》

2014年第2期（总第258期）

编委会主任：刘 平

编委会副主任：程 彬

编委：陈素萍 王松林 王天品 史莉莉 刘 莹 陈书笋

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印刷：上海市人民政府办公厅文印中心

印刷日期：2014年2月28日

行政行为的治愈

——具体行政行为错误的更正和瑕疵的补正

课题组负责人 叶必丰

引 言

行政行为的治愈,系日本行政法学上习惯使用的一个概念。日本学者室井力主编的著作认为：“行政行为的瑕疵，是指在因其后来的情况而实质上已经得到纠正的情况下，作为当初为无瑕疵的行为来处理，并维持其效力，称之为瑕疵的治愈。”日本学者盐野宏认为：“瑕疵的治愈，是指行政行为作出后，进行追加、补充其所欠缺的要件——通常是程序性及形式性的要件，其结果确实使瑕疵消除的情况。”受日本行政法学影响，我国台湾早期行政法学者林纪东也使用这一概念。

在保证在依法行政、尊重相对人合法权益的前提下，我们还需要提高行政效率，节省行政成本和司法资源，减少对行政主体和相对人的纷争和讼累，促进行政主体自我纠错。具体行政行为的补正即行政行为的治愈就是这样一种制度。但是契合上述目的的制度，除了补正外，还有具体行政行为错误的更正和无效行政行为的转换。具体行政行为的更正，在我国已经有较多探索，积累了较多素材。本课题拟对此一并加以讨论。无效行政行为的转换，因素材的缺乏，本课题暂不讨论。

本课题拟通过研究实现以下目的：第一，建立具体行政行为错误的构成要件，梳理具体行政行为错误的类型，提出具体行政行为错误更正的主体、形式和效力建议。第二，建立具体行政行为可补正瑕疵的标准，梳理司法实践中已承认的可补正瑕疵的类型，明确补正的时间和效力。

对具体行政行为错误及更正、瑕疵及补正，学界已把国外的立法和学说通过翻译介绍到了我国。同时，学界针对我国的实践，也进行了初步的探讨。2013年5月31日在中国期刊网检索，以行政行为瑕疵、补正、治愈为主题的论文有15篇。这些研究，多属于法政策学范畴，即属于制度构建或立法建议。“它们的目标通常在于将某些此前在国内尚不为人知、或许按照现行法律秩序尚有疑问的制度移植过来”。埃利希认为，这种“喜欢诉诸‘通过立法的救济’，既误解了法学的使命，也误解了立法的使命。”埃利希的批评有些矫枉过正，但说明我们需要在借鉴的基础上，结合本国的实践，加以概括、总结、提炼。

“一切研究之要务在于寻找到与其研究对象相适应的的研究方法。”基于我国尚未制定统一的行政程序法，以及基于国外的学说尽管值得认真借鉴但因这些学说并非各国的共同法学，前述研究目的无法通过法解释的演绎得以实现，而必须运用逻辑归纳法。“在真正的科学中，归纳方法占主导地位，它力图通过事实的观察和经验的积累使我们洞察事物的本质。”或者说，“每一次演绎之前都必须有一种归纳”。本课题的任务就在于“对事实上在司法上实践过的东西进行描述，它不是针对未来的应然，而纯粹是针对当下的实然。”“科学仅仅能够知道实然存在，不能够对某个应然作出安排；因此，科学不创制规范，而仅仅研究、阐释和传授规范。”就法学来说，这种归纳法具体表现为描述和判例研究方法。“法学的任何科学阐释都必将以法官法学作为出发点”，“法官法学总是被看作是主导性的，而且经常被看做是唯一的法学”。这是因为，“制定法不可能涵盖多姿多彩的法律生活，”“司法事实上处处远远超出制定法的范围”，以及“法条总是由法学家主要根据司法判决中的裁判规范来创制”或一般化。司法的最终性要求我们以判例而不是行政案例为考察样本，判例数据库的建立则为我们以判例为考察样本提供了可能性。

基于所引用案例较多，为阅读的流畅性和引用之方便，本研究对案例名称予以缩略。案例缩略名一般由原告（起诉人）名加检索项构成。原告为自然人但有多个的，用“等”说明；原告为法人或其他组织的，提炼容易记忆的关键词。检索项即方括号部分，“最”系最高法院，“指”系指导案例，“典”系最高法院公报公布的典型案例，“参”系最高法院各业务庭所编写、发布的参考案例；“民”、“刑”、“行”分别指民事案例、刑事案例、行政案例。最高法院指导案例检索项的数字，系指导案例编号；最高法院典型案例检索项的数字，系最高法院公报时间；最高法院参考案例检索项的数字一般为案例编号，无编号的为裁判文书案号；最高法院终审案例检索项的数字，系裁判文书案号。地方法院案例检索项中的“京”系北京市，各项数字系裁判文书案号。对非裁判文书的案例引用，则将一一注明出处。

第一部分 具体行政行为的错误和更正

一、具体行政行为的错误及其类型

（一）具体行政行为错误的构成要件

1、行政主体的内心意思与所表达意思不一致。“‘如果行政机关所想表达的与行政行为实际表达的内容之间存在着显而易见的矛盾’，行政行为即具有明显失误。”也就是说，行政主体所表达于外的意思，并非行政主体的真实意思。行政主体的真实意思，在表达过程中发生错误，指向另一意思。这种不一致仅仅与意思的真实性有关，而与意思瑕疵或违法无关。意思瑕疵或违法，是在意思真实性得以确定后的法律评价。具体行政行为的违法在立法上具体表现为适用法律、法规错误，主要事实不清或证据不足，超越职权，滥用职权，不履行法定职责，违反法定程序和显失公正。意思表示错误并不属于上情形之一。

但是，具体行政行为因存在错误而影响相对人权利的，在错误没有得到更正前，也可以构成违法。北方矿业处罚案[最(1999)行终字第11号]判决认为：“上诉人省经贸委虽然提出晋经贸能字（1998）90号《批复》第二条中‘吊销’二字是用词不规范，不是对北方公司的行政处罚，但其作出该批复后一直未予纠正,一审审理中，法庭允许省经贸委对其‘用词不规范’的行为予以纠正,而省经贸委却未予纠正，故该辩解理由不能成立”，应按字面意义认定为违法。

2、行政主体的表示错误极为明显。学说上对这种“明显错误”的解释是：实施一个行政行为的行政主体之预期目的与该行为所表明的目的之间，存在着无需任何别的方式就可以被发现的明显矛盾，“也就是说对每一个客观的中等的观察人员来说这种事情绝不能再发生，如果他具有一个参与人的真正的信息水平的话”。

对“明显错误”的判断依据，仅限于具体行政行为文书还是包括全部案卷材料？宜昌妇幼案[最典行2001-4]一审判决认定：“被告工商局出具的《检查通知书》上开列的被检单位是‘宜昌市妇幼保健医院’，与原告保健院的单位名称相差一个字。工商局要调查和处罚的事实，确实发生在保健院。对工商局调查并处罚的事实，保健院除在没有证据的情况下主张已经给安琪生物制药公司经营部退还 7864.39元外，并不否认其他事实与自己有关。因此，不存在调查对象错误的问题。《检查通知书》上开列的被检单位名称，实属笔误。”由此看来，对“明显错误”的判断依据不限于具体行政行为文书，还包括全案卷宗。

对“明显错误”的判断依据，是否还包括具体行政行为文书和案卷材料以外需搜集的证据？赵立新案[最(1999)行终字第15号]一审判决认为：“宁国资发（1997)46号批复认定部分事实存在瑕疵，事实不清，证据不足。被告举证的‘商业企业开业申请登记表’证明，1987年6月13日，总公司为经营服务部支付注册费，工本费283元，7月7日拨款1万元。但其所举的另一证据‘经营服务部向科技总公司挂账明细表’却证明，截止1988年10月经营部曾数次向总公司还款，尚有8783．85元挂账处理。两个证据相互矛盾，宁国资发（1997）46号批复认定实业总公司投资1.0238万元事实不清、证据不足……”，应予撤销。两个意思虽然明显矛盾，但哪个意思系真实意思依据具体行政行为文书和案卷材料无法做出判断，而需要新的证据。在这种情况下，并非具体行政行为的错误而属于违法即事实不清、证据不足。也就是说，对“明显错误”的判断依据仅限于具体行政行为文书和案卷材料；如果还取决于需搜集的证据，则不属于具体行政行为的错误而属于具体行政行为违法。

3、行政主体的表示错误系因疏忽大意。“这种错误不是行政机关意志上的瑕疵，而只是意思表达中的过失”。如果所表示的意思系行政主体故意为之，则不构成具体行政行为的错误。某税务所对应缴税费152.74元而逾期缴纳3日的某印刷厂综合经营部处滞纳金100元，而依法只应处滞纳金2.18元（计算公式为：滞纳税款145.9元×5％×滞纳天数3＝2.18元）。然而，该税务所专管员认为，依法收滞纳金2.18元不过瘾，对企业起不到教育作用，遂作出了处滞纳金100元的决定。显然，这100元滞纳金是该税务所故意实施的行为，而不是因疏忽大意而发生的误写和误算。

在没有证据判别是否属于疏忽大意时，不能认定为具体行政行为的错误。具体行政行为表示错误中的疏忽大意，是依据行政行为文书和案卷材料，运用常识就能识别的，不必通过复杂的调查、鉴定或审理来发现。赵立新案[最(1999)行终字第15号]被诉行为之所以构成认定事实错误，就在于所存在的矛盾依据被诉行为文书和案卷材料无法做出判断，而需要通过调查和审理来认定。张会修案[最(2001)行提字第2号]提审判决认定，1991年4月15日晚，被告以一审第三人“金红军寻衅滋事为由，决定对其处以15日治安拘留。送达被处罚人载有申诉权利的处罚裁决书上的签收人是金红军的妹妹金丽萍，没有金红军本人的签名。原白城市公安局1991年4月15日晚20时15分至20时21分的宣布裁决笔录中，告知了金红军的复议权利，所记录的金红军对裁决的意见是：‘不同意，保留个人意见’。原白城市公安局1991年4月15日20时18分至20时35分的询问笔录亦告知了金红军申诉的权力和期限，金红军表示‘我现在不告，等拘留出去以后告’，原白城市公安局工作人员告知金红军：‘可以，那是你的权利’。”“一审庭审时，原白城市公安局的工作人员承认该笔录时间记载有误，但表明确是拘留金红军之前所作。”提审判决认为：“两份告知金红军复议权利的笔录时间发生重叠，属于程序违法。”该判决之所以认定笔录时间发生重叠属于程序违法，正是基于从文书和案卷材料无法判断过失或故意。

（二）具体行政行为错误的类型

具体行政行为的错误，《联邦德国行政程序法》（1997年）第42条规定有“书面错误，计算错误及类似错误”，《韩国行政程序法》（1996年）第25条规定有“误记、误算或其他类似之显然错误”，《奥地利普通行政程序法》（1991年）第62条第4项规定有“书写或计算至错误，或其他显因疏忽所致之类似错误，或自动化资料整理设备显因单纯之技术缺失所致之错误”，《葡萄牙行政程序法典》（1996年）第148条规定有“计算错误或行政机关表达意思时的错误，如属明显”，我国台湾地区“行政程序法”规定有“误写、误算或其他类似之显然错误”以及第98条第1款规定的救济期间告知错误，等。

1、误写。误写即书写错误，是一种明显的、经常性、普遍性错误。《湖南省行政程序规定》第164条第1款第2项、《辽宁省行政执法程序规定》第65条、《山东省行政程序规定》第129条第3项、《汕头市行政程序规定》第167条第1款第2项、《常州市行政执法程序暂行规定》第158条第2项和《西安市行政程序规定》第29条第1款第2项，都规定了这一错误。这种书面错误主要表现为：

（1）错别字。如把“串通”写成“窜通”，等。这种错别字，在手写文书中存在，在电脑时代同样存在。它会导致对文义理解上的困难，甚至会导致不必要的纠纷。

（2）笔误。吴永成案公社民政干事，将原告的出生时间1975年误写成1973年，就属于笔误。宜昌妇幼案[最典行2001-4]一审判决认定：“被告工商局出具的《检查通知书》上开列的被检单位是‘宜昌市妇幼保健医院’，与原告保健院的单位名称相差一个字。工商局要调查和处罚的”确实是“宜昌市妇幼保健院”，“实属笔误。” 刘立公案[最参行第153号]的误写，也属于这类笔误。

（3）疏漏。田某行政复议案被复议行为的正确表述应当是“应补税款和应缴罚款共计25197元”，但该行为却遗漏了“和应缴罚款共计”，成了“应补税款25197元”。

（4）术语误用。太平光明案被告向原告颁发的营业执照中核定：“主营：五金交电（不含国家专控商品）。”被告在这里所表示意思的本意是指五金交电不包括“国家专营的重要生产资料”。然而，国家专控商品却是指国家对社会集团控制购买的商品。被告使用“国家专控商品”并没有体现其真实意思。

2、误算。《湖南省行政程序规定》第164条第1款第2项、《辽宁省行政执法程序规定》第65条、《山东省行政程序规定》第129条第3项、《常州市行政执法程序暂行规定》第158条第2项和《西安市行政程序规定》第29条第1款第2项，都规定了这一错误。作为书面错误的误算，主要表现为成数、倍数及合计等方面的错误，属于明显错误。饶某行政复议案中安阳税务所的行政行为是：“除补交65.26元税款外，对偷税257.65元处以一倍的罚款，计525.30元；对利用发票漏税96.72元，补交后处以20元罚款，计116.72元；对抗拒交税、殴打税务专管员处以50元以下罚款。限饶某于1990年7月15日前交清税款、罚款合计758.28元。”该行为存在明显的计算错误。其中，257.65元的一倍应当是515.30元，而不是525.30元；总计应当是747.28元，而不是758.28元。

误算除了书面错误外还有事实错误和法律错误。问题是，作为事实错误和法律错误的误算，是否属于明显错误？对此，多数国家的行政程序法未作规定，只有《西班牙公共行政机关及共同的行政程序法》（1992年）第105条第2项规定“事实上”的错误可予更正。我们认为，事实上的误算不属于明显的表示错误，而属于行政行为对事实认定的错误。

3、机械故障。在国外立法上，机械故障也属于表示错误。例如，交通指示灯在应发出停止行使的红灯信号时，却发出了通行的绿灯信号。此类现象在我国也是存在的。对此，在场的交通警察可立即用手势信号更正交通指示灯的错误。电子政务的推行，此类错误也会发生。

4、其他错误。具体行政行为的错误必须是疏忽大意所导致的错误。除了误写、误算、机械故障以外，其他基于疏忽大意而发生的明显表示错误也属于具体行政行为的错误。

二、具体行政行为更正的含义和效力

（一）具体行政行为更正的含义

在民法上，法律行为的表示错误是通过解释来消除的。“解释一个法律行为指弄清一项或多项意思宣示或表示所蕴含的法律上的含义。......它是指在一项表意的多种可能或合理的含义中找出那个被法律视为决定性的含义。”“依照法律规定的原则和方式，阐明并确定意思表示内容的活动称为意思表示的解释。”民法上的法律行为实行意思自治的原则，法律行为的解释则是意思自治的一种补充制度。在学说上产生过两种极端的原则，即主观主义原则和客观主义原则。主观主义原则又称意思主义原则，强调法律行为的实质在于行为人的内心意思，意思表示解释的目的仅在于发现或探求行为人的真实意思，对这种真实意思的探求应当从行为人的主观世界或内心世界去推定；在表示与意思不一致时，法律行为应当依对行为人真实意思的解释而成立，而不应依其表示内容的字面含义成立。客观主义原则又称表示主义原则，强调法律行为的实质是行为人所表示的意思，意思表示的解释应当以表示意思为准，以相对人足以合理客观地了解表示内容为准，甚至试图建立起所谓的标准意思。现代学者通常认为，法律行为的解释应当坚持以客观主义为主、以主观主义为补充的原则。内心意思或者主观意思如果“不见诸文本（在意思表示见诸文本的情形中），那么就不可能查明表意者的真正意思，这种意思是内在的、纯属心理范畴的内容”。但“法律行为在任何情况下都是一种意志化的形式”，“纯粹的表示论则罔顾双方理解的具体可能性”。因此“在今天，单纯的宣示方式（极而言之即文本）理论已经不敷运用”。

但在实行法定主义的情况下，就不需要解释。具体行政行为是一种法定主义行为。它所具有的错误不是通过解释，而是通过更正来解决的。《联邦德国行政程序法》（1997年）第42条，《葡萄牙行政程序法典》（1996年）第148条，《奥地利普通行政程序法》（1991年）第62条第4项，《澳门行政程序法》（1994年）第127条，都规定了对错误的更正。尽管有的行政程序法称为“修正”，如1958年的《西班牙行政程序法》第111条；有的则将其称为“订正”，如《西班牙公共行政机关及共同的行政程序法》（1992年）第105条第2项，《韩国行政程序法》（1996年）第25条，但实质上都是更正，只是翻译时所使用语言的不同。

在我国，具体行政行为错误的消除方式，还在探索之中。《辽宁省行政执法程序规定》第65条借鉴国外立法，将具体行政行为的错误规定为更正。但《湖南省行政程序规定》第164条第1款、《山东省行政程序规定》第129条，都把具体行政行为的错误与瑕疵合并规定在一个条文中，并规定应当“补正或者更正”。具体行政行为的错误到底是对应于更正还是补正，并不明确。《西安市行政程序规定》第29条第1款也把具体行政行为的错误与瑕疵规定在一个条文之中，并规定为补正。

对具体行政行为的错误，无论是什么样的错误，是否都必须更正？毛雷尔认为：“如果行政机关出于错误，将应缴税款称为‘规费’而没有称为‘税款’，就无需修正，因为其法律依据没有疑义，而且这种无关紧要的修正也没有什么意义。”按照这一观点，只有在具体行政行为的错误引发外界尤其是相对人疑义或歧义时，才需要更正。对相对人所缴纳金钱不变的，偷税写成偷漏税，“串通”写成“窜通”等，且未引发疑义，都不需要更正。

具体行政行为的更正不同于具体行政行为的变更。如果对合法的具体行政行为加以变更，则变更行为是违法的。如果变更行为是合法的，则原具体行政行为存在着违法性。具体行政行为的更正本身并不涉及具体行政行为的合法或违法问题，而只是为了消除行政主体在意思表示上的错误。但更正可以为认定具体行政行为的合法性提供基础，即认定具体行政行为是否合法要以行政主体的真实意思表示为基础。《常州市行政执法程序暂行规定》第158条和《汕头市行政程序规定》第167条规定对具体行政行为的错误“责令改正或者变更”，不符合行政法原理。

尽管有的行政程序法将具体行政行为的更正置于具体行政行为的撤销这一条目之下，但它与具体行政行为的补正、撤销等补救也是有区别的。具体行政行为的更正是为了消除行政主体的表示错误，“这种错误不是行政机关意志上的瑕疵，而只是意思表达中的过失”，即并非意思本身违法而是表示与意思不一致，与违法没有必然联系。更正表示错误也不是为了消除具体行政行为的违法性，而是为了使表示行为与真实意思相一致。具体行政行为的补救，在立法上往往具体称为补正、宣告无效、撤销、变更、确认违法和赔偿等。它是在具体行政行为存在违法情形时的一种纠正，是为了消除它的违法性及违法性所造成的损害。

具体行政行为的错误适用更正而不适用救济。但具体行政行为的错误影响相对人合法权益的，在更正之前是可诉的。北方矿业处罚案[最(1999)行终字第11号]被告决定“吊销原发给北方公司的481号堡子湾煤炭发运站的《煤炭发运许可证》和486号《煤炭经营许可证》。”没有被告的说明、更正，原告就不知道“吊销”系“用词不规范”，当然可以向法院起诉。行政主体未更正或拒绝更正的，也可构成行政不作为之诉。

（二）具体行政行为更正的效力

具体行政行为更正的直接效果，就是消除了所存在的表示错误，权利义务按经更正的具体行政行为确定，有关争议按经更正的具体行政行为审查、解决。但是，对行政主体的更正行为本身的法律效力问题，我们有必要作进一步的讨论。

《葡萄牙行政程序法典》（1996年）第148条第2项明确规定：“更正具有追溯效力”。该法典第128条第1项第1目又规定，“仅用以限制对先前行为的解释的行政行为”具有追溯效力。上述规定不仅为葡萄牙认定具体行政行为更正的效力提供了依据，而且也为行政法学提供了一个重要的理论或原理，即行政更正行为具有追溯力。这就是说，行政主体对具体行政行为的更正，不仅使原具体行政行为从更正之日或更正告知之日起消除了错误，而且将原具体行政行为视为从作出之时起就是正确的。这也就意味着，行政主体与相对人之间的权利义务关系不是发生于具体行政行为的更正作出之时，而发生于原具体行政行为生效之时。刘陈宝案[(2009)沪二中行终字第22号]所涉存在笔误的行政复议决定书制作时间是2008年9月28日，更正时间是2008年11月。这一更正的效力不仅发生于更正之日以后，而且可以追溯到2008年9月28日。这是因为，通过更正所确定的意思视为具体行政行为本来就具有的意思，更正行为并不构成一个独立的具体行政行为而只是原具体行政行为的组成部分，并没有新设权利义务，因而其本身并不具有独立的法律效力。

既然行政更正行为并不是一个具体行政行为，那么以具体行政行为为标的的行政复议和行政诉讼也就不能将行政更正行为作为标的。相对人如果对更正不服，只能对经更正的原具体行政行为提起诉讼。但是，相对人申请行政主体更正，行政主体拒不更正的，则可构成行政不作为。相对人可就拒不更正行为向法院起诉。

三、具体行政行为更正的时间、方式和主体

（一）具体行政行为更正的时间

从有关国家和地区行政程序法的规定来看，行政主体可依职权或依申请随时更正具体行政行为的错误，也不受时间的限制。“有关的行政机关在任何时候都可以纠正错误的行政行为，而无需遵守任何形式或者任何程序”。这是因为，具体行政行为的错误内容不能拘束相对人，不具有实质确定力和形式确定力。同样，有错误的具体行政行为增加相对人权利的，相对人也不得主张信赖保护。

在我国司法实践中，也没有限定具体行政行为的更正时间。吴永成案被诉具体行政行为的生效时间是1979年6月，而要求更正的时间是在1992年5月31日，相隔3年。即使存在错误的具体行政行为已进入行政诉讼，根据《行政诉讼法》第51条“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，……被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”之规定，法律也不禁止行政主体改变具体行政行为。由此推断，在行政诉讼期间也应允许行政主体更正错误。北方矿业处罚案[最(1999)行终字第11号]因原告的经营与所在的新荣区煤炭运销公司既得利益发生冲突，省经贸委提出为新荣区煤炭运销公司核发堡子湾发煤站的《煤炭发运许可证》，先收回为北方公司核发的《煤炭发运许可证》。因原告未交回《煤炭发运许可证》，省经贸委以“鉴于堡子湾发煤站建站发煤的历史原因”为由，决定：“从发文之日起，吊销原发给北方公司的481号堡子湾煤炭发运站的《煤炭发运许可证》和486号《煤炭经营许可证》。”收回、废止等与吊销，显然不是同一意思。在原告对吊销许可证提起诉讼后，被告辩称其行为并非行政处罚，“吊销”系“用词不规范”。一审法院允许被告对不规范用词予以纠正。基于被告始终没有纠正，法院仍对吊销许可证行为予以审理、判决。

但在已有的行政程序立法探索中，《西安市行政程序规定》第29条第2款规定，对具体行政行为错误的“补正应当在当事人提起行政复议或者行政诉讼的期限届满前作出，并及时通知当事人。”这一规定意味着，在具体行政行为已经进入行政救济程序的前提下，行政主体对其意思是否真实只能作出说明而不能更正，因而并非具体行政行为的更正，而属于举证。刘立公案[最参行第153号]判决也确实把被告在答辩状中的解释认定为“说明”。但这并非法院反对被告在诉讼中更正错误。并且，基于对具体行政行为错误的严格限定，以及经更正的具体行政行为的可诉性，我们也不必担心进入救济渠道后的更正对相对人权益的侵害。何况，案件的审理也需要具体行政行为的成熟即意思的最终确定。

（二）具体行政行为更正的方式

对具体行政行为的更正方式，多数行政程序法并未作明确规定，只有《葡萄牙行政程序法典》（1996年）第148条、《澳门行政程序法》（1994年）第127条，以及我国台湾地区“行政程序法”（1999年）第101条作出了明文规定。其中，以《葡萄牙行政程序法典》（1996年）第148条的规定最为详细。

根据《葡萄牙行政程序法典》（1996年）第148条的规定，行政主体对具体行政行为的更正方式与对具体行政行为的废止方式相同。一般说来，除法律有特别规定外，对要式行政行为的更正应当采用法律对该行为所规定的方式。如果需更正的是非要式行政行为，或者尽管需更正的是要式行政行为但在作出该行为时所采用的方式比法定方式更为严格的，则更正的方式应当与需更正行为作出时所采用的方式相同。也就是说，除法定方式的更正外，需更正行为原系书面方式的，应当以书面方式更正；需更正行为原系口头方式的，则可以口头方式更正，如警察指挥交通时更正红绿灯故障。但是，以口头方式作出的具体行政行为，法律上并不禁止行政主体以书面方式加以更正。

与上述规定有所不同的是，我国台湾地区“行政程序法”（1999年）第101条所要求的更正方式更为严格，即都应当以书面方式更正。根据该条的规定，如果原系书面具体行政行为的，则在该行为的文书上以附记即附录的方式进行更正；如果系不能以附录方式更正的具体行政行为，如口头、手势方式的具体行政行为（如警察指挥交通的行为）、已引起争议并已进入行政救济途径的书面具体行政行为等，则应当制作专门的更正书。也就是说，对具体行政行为的更正不允许采用口头方式，不能在具体行政行为文书错误处直接修改，也不能像我们曾经所做的那样以答辩书中的说明来代替更正书。为此，行政主体可以要求相对人交回已持有的需更正具体行政行为文书。

在我国大陆，《山东省行政程序规定》第129条规定更正应以书面方式进行。《湖南省行政程序规定》第164条第1款规定了应予“补正或者更正”的法定情形，第2款规定“补正应当以书面决定的方式作出。”它未规定更正的方式。《辽宁省行政执法程序规定》第65条、《西安市行政程序规定》第29条和《常州市行政执法程序暂行规定》第158条，也都没有规定更正的方式。但从这些规定的上下文看，如应及时通知和送达等，更正应当为书面方式。

更正都应当是公开或告知的。葡萄牙和我国澳门特别行政区的行政程序法都规定，具体行政行为的更正应当以公开的方式进行；奥地利、韩国和我国台湾地区的行政程序法规定，应当将更正通知相对人及利害关系人，以便使相对人及利害关系人能充分了解。我国已有的地方行政立法，也有告知或送达方面的规定。

当然，更正方式的严格或宽松、公开或告知，不仅取决于原具体行政行为的方式，还取决于因错误而发生疑义或歧义的权利义务大小。相对于某些具体行政行为来说，不动产登记行为所涉权利义务更大，因而更正就更为严格。我国《土地登记办法》第58条第1款规定：“国土资源行政主管部门发现土地登记簿记载的事项确有错误的，应当报经人民政府批准后进行更正登记，并书面通知当事人在规定期限内办理更换或者注销原土地权利证书的手续。当事人逾期不办理的，国土资源行政主管部门报经人民政府批准并公告后，原土地权利证书废止。”第2款规定：“更正登记涉及土地权利归属的，应当对更正登记结果进行公告。”《上海市房地产登记条例》第60条第1款规定：“房地产权利人、利害关系人认为房地产登记簿记载事项有错误的，可以持有关证据申请更正登记。申请更正登记的事项涉及第三人房地产权利的，有关权利人应当共同申请。”第2款规定：“房地产登记机构应当自受理更正登记申请之日起二十日内完成审核。经审核，有下列情形之一的，房地产登记机构应当予以更正，并书面通知有关当事人（一）房地产登记簿记载的权利人书面同意更正，且房地产登记簿记载事项确有错误的；（二）房地产登记簿记载的权利人不同意更正，但有行政机关、人民法院、仲裁机构已经发生法律效力的文件证明房地产登记簿记载的权利归属确有错误的。”第61条规定：“房地产登记机构发现房地产登记簿记载与原申请登记文件不一致的，应当书面通知有关的房地产权利人在规定期限内办理更正登记手续。规定期限届满，当事人无正当理由不办理更正手续的，房地产登记机构可以依据原申请登记文件对房地产登记簿的记载予以更正，并书面通知当事人。”当然，上述规定中的更正，不限于本节所说的对错误进行更正，还包括具体行政行为明显轻微瑕疵的补正。

（三）具体行政行为更正的主体

在有关国家（地区）的行政程序法上，都规定行政主体有权更正自己的表示错误。如《联邦德国行政程序法》（1997年）第42条规定：“行政机关可随时更正行政行为中的书面错误、计算错误及类似错误”。这里的“行政机关”，首先是指作出具体行政行为的主体。我国台湾地区“行政程序法”（1999年）第101条第1项就明文规定：“行政处分如有误写、误算或其他类此之显然错误者，处分机关得随时或依申请更正之。”我国大陆《辽宁省行政执法程序规定》第65条和《西安市行政程序规定》第29条第1款，也作了这样的明确规定。有的行政程序法虽然没有做这么明确的规定，但基于法条的上下文意思也能明确具体行政行为的实施主体具有更正权。之所以由作出具体行政行为的行政主体来更正，是因为：“一、行政处分中所具有之误写、误算或其他类似之显然错误，依行政法学之通说，并不构成行政处分之瑕疵，而理智之当事人亦无法主张对其错误具有值得保障之信赖，行政机关自得随时为更正。”“二、显而易见之错误是否更正，原则上系委诸行政机关之裁量，以免徒增行政机关不必要之负担。”

有监督权的行政主体是否也有权更正？《葡萄牙行政程序法典》（1996年）第148条第1项规定：“计算错误或行政机关表达意思时的错误，如属明显，则有权限废止有关行为的机关可随时更正”。根据该法典第142条的规定，有权限废止行政行为的机关如下：“一、除作出行政行为者外，有关上级也有权限废止行政行为，只要该行为不属其下级之专属权限者，但有特别规定者除外。二、获授权或获转授权而作出的行政行为，授权机关或转授权机关可废止，而在该授权或转授权仍生效期间，获授权者或转授权者也可以将其废止。三、受行政监督的机关所作行政行为，仅在法律明文容许的情况下，才可由监督机关废止。”《澳门行政程序法》第127条作了相同的规定。根据上述规定，具体行政行为的更正主体不限于作出具体行政行为的行政主体，其上级行政机关、授权机关都有权更正，但监督机关只有在法律有明文规定的情况下才能成为具体行政行为的更正主体。但我国已有的地方行政程序立法，对此并未加以规定。《湖南省行政程序规定》第159条和《山东省行政程序规定》第128条赋予上级机关等监督机关的职权，只是责令具体行政行为的实施主体更正。我国有关单行法也规定上级机关对更正的监督权。《土地登记办法》第58条规定：“国土资源行政主管部门发现土地登记簿记载的事项确有错误的，应当报经人民政府批准后进行更正登记”。第3条第2款规定：“申请人应当依照本办法向土地所在地的县级以上人民政府国土资源行政主管部门提出土地登记申请，依法报县级以上人民政府登记造册，核发土地权利证书。但土地抵押权、地役权由县级以上人民政府国土资源行政主管部门登记，核发土地他项权利证明书。”因此，我国的上级机关对具体行政行为的错误并不能直接予以更正。

法院等非行政主体，对具体行政行为的错误并无更正权。法院的职责是对行政主体的更正予以审查，对未经更正的错误加以认定。

还应当指出的是，在早期的行政程序立法上，大陆法系国家的行政主体一般都可随时对自己所作的行为进行更正，并且都是一种依职权所作的更正。 但在最近的行政程序立法上，行政主体既可以依职权，也可以依相对人或利害关系人的申请对所作具体行政行为进行更正。例如，《西班牙公共行政机关及共同的行政程序法》（1992年）第105条第2项改变了1958年的规定：“公共行政机关可以在任何时候依据职权或应利害关系人要求修正其行为中存在的事实上或算术上的错误。”《葡萄牙行政程序法典》第108条，《澳门行政程序法》（1994年）第127条，《韩国行政程序法》（1996年）第25条，以及我国的地方行政程序立法都作了类似的规定。相对人和利害关系人申请行政主体对具体行政行为进行更正，意味着对具体行政行为更正的有效参与。也就是说，随着第二次世界大战以来服务与合作观念的倡导和确立，相对人和利害关系人不仅能参与具体行政行为的实施，而且也能参与具体行政行为的更正。我国的地方行政立法也已有类似实践。

第二部分 具体行政行为的明显轻微瑕疵及补正

一、具体行政行为瑕疵的界定

（一）德国行政法上的瑕疵

法律行为及其意思表示理论源于大陆法系，具体行政行为理论源于大陆法系的德国。《联邦德国行政程序法》就使用了“瑕疵”这一概念，而并未使用“违法”。“尽管违法的概念具有重大的实践意义，对其作出规定的不是《联邦行政程序法》，而是《社会法典》第10部分第44条第1款：违法是指行政机关作出行政行为时错误适用法律或者以未经正确查明的事实为根据。在一些单行法中也存在有关违法性定义的规定。”正因为此，德国通行的观点是立足于《联邦德国行政程序法》，将违法与瑕疵等义使用。“行政行为符合全部法定要求的，构成合法；不符合现行任何法律规定的，构成违法或者瑕疵（两个术语含义相同）。”并且，基于对瑕疵的这一界定，把具体行政行为的瑕疵区分为明显轻微瑕疵、重大明显瑕疵及介于二者之间的一般瑕疵，从而分别对应具体行政行为的补正、无效和撤销。

与具体行政行为瑕疵相关的，是《联邦德国行政程序法》第42条规定的具体行政行为错误，即书面错误、计算错误及因疏忽大意而导致的其他错误。沃尔夫等学者认为，这也是一种瑕疵。“行政行为的瑕疵在广义上可能表现为：1.违法即严格意义上的瑕疵；2.其他比较轻微的瑕疵，即不正确；3.不合乎目的，即不合目的性。”所谓不正确，就是指具体行政行为的错误；所谓不合乎目的，就是指行政不当。但毛雷尔教授指出：“应当区别违法性与明显失误。‘如果行政机关所想表达的与行政行为实际表达的内容之间存在着显而易见的矛盾’，行政行为即具有明显失误。”“联邦行政程序法第42条与通行观点一致，规定：作出机关可以随时修正明显失误，有关撤销授益行政行为的信赖保护原则在这里不适用。”也就是说，德国的通说并不认为行政行为的错误属于瑕疵。

（二）我国立法上的瑕疵

“瑕疵”这一术语在我国立法中，最近才得以出现或使用。2008年的《湖南省行政程序规定》第164条第1款规定：“具有下列情形之一的，行政执法行为应当予以补正或者更正：……（四）程序上存在其他轻微瑕疵或者遗漏，未侵犯公民、法人或者其他组织合法权利的。”2011年的《山东省行政程序规定》第129条规定：“行政决定有下列情形之一的，应当以书面形式补正或者更正：……(二)程序存在轻微瑕疵，但是未侵犯公民、法人和其他组织合法权益的；……”2012年的《常州市行政执法程序暂行规定》第158条规定：“行政执法行为有下列情形之一的，应当责令改正或者变更：……(四)程序上存在其他轻微瑕疵或者遗漏的；……”2013年的《西安市行政程序规定》第29条第3款规定：“行政机关对有瑕疵的行政处理作出补正后，应当及时送达补正后的行政处理决定。”“瑕疵”从一个学术概念发展成为一个法律术语。

对于立法上瑕疵的含义，则需要从其所设计的制度中加以理解。《湖南省行政程序规定》第164条第1款和《山东省行政程序规定》第129条的瑕疵，是与具体行政行为的错误并列加以规定的，并规定应补正或者更正。也就是说，具体行政行为的瑕疵既不包括错误也不包括应予撤销的违法情形。但《西安市行政程序规定》第29条第3款所规定的瑕疵涵盖了第1款的全部情形。该条第1款规定：“行政处理有下列情形之一的，作出行政处理的行政机关应当主动或者应公民、法人或者其他组织申请予以补正：（一）未说明理由但对当事人的合法权益没有实质性影响的，行政机关可在事后说明理由；（二）行政处理决定文字表述或者计算错误的；（三）行政处理决定已载明处理主体但未盖章的；（四）行政处理决定未载明日期的；（五）具有可撤销情形的行政处理作补正处理对相对人更为有利，且不损害社会公共利益的；（六）需要进行补正的其他情形。”也就是说，《西安市行政程序规定》所规定的具体行政行为瑕疵包括错误，不包括应予撤销的违法情形。

（三）我国司法实践中的瑕疵

在我国司法实践中，“瑕疵”术语的使用（参见下文重要判例）早于立法。经北大法宝司法案例库检索，“瑕疵”最早出现于许志彤案[(1991)行上字第15号]法官的解说：“这种做法显失公正，在行政法上被称为有瑕疵的行政行为。”紧随其后的是蚌埠交电案[（1991）行二字第6号]的法官解说：“被告在实施具体行政行为时本应同时适用《中华人民共和国标准化法》、《工业产品质量责任条例》和《安徽省查处经销伪劣商品暂行规定》，但却只适用了后者，而没有引用前两者。这不能不说是行政执法上的瑕疵。”“瑕疵”最早出现于裁判文书，则是赵立新案[最(1999)行终字第15号]一审判决书：“宁国资发（1997）46号批复认定的上述部分事实存在瑕疵，应予撤销。”“瑕疵”最早出现在最高法院公报案例，则是宜昌妇幼案[最典行2001-4]二审判决：“被上诉人工商局作为专门的监督检查部门，在对上诉人保健院作出处罚前，进行了立案、调查取证，并送达了处罚告知书，交待了陈述和申辩权，其处罚程序符合法律规定。工商局作出的处罚决定中没有具体载明据以认定保健院违法行为存在的证据名称，使其处罚决定书的内容不完备，是行政行为的轻微瑕疵。工商局的这一行政瑕疵没有达到侵害行政管理相对人合法权益的程度，不影响其处罚决定的有效成立，因此不能认定工商局的行政行为程序违法。”通过这一考察表明，司法实践中的“瑕疵”是独立于立法而发展起来的，并非立法的结果。同时，我国已有的行政程序立法探索，尽管也会考虑司法的经验，但直接的借鉴则是外国的行政程序法。

“瑕疵”在个案中的含义，既指具体行政行为的错误，也指具体行政行为的瑕疵；既指具体行政行为的明显轻微违法情形，又指具体行政行为的可撤销违法情形。那么，最高法院的态度是什么呢？2013年6月11日在北大法宝数据库，选择“行政案例”、“最高法院”，并以“瑕疵”为关键词检索，获15条信息。排除司法赔偿和执行案例、诉辩双方虽使用“瑕疵”但最高法院未作回应的案例以及与裁判文书重叠的精选案例，共获得6个案例，具体如下：

从最高法院的上述裁判来看，具体行政行为的瑕疵并不包括错误。同时，最高法院公报公布的第一起正式使用“瑕疵”的宜昌妇幼案[最典行2001-4]一审判决认定：“被告工商局出具的《检查通知书》上开列的被检单位是‘宜昌市妇幼保健医院’，与原告保健院的单位名称相差一个字。……《检查通知书》上开列的被检单位名称，实属笔误。”二审判决认为：“工商局作出的处罚决定中没有具体载明据以认定保健院违法行为存在的证据名称，使其处罚决定书的内容不完备，是行政行为的轻微瑕疵。”该案的公布是经过最高法院审判委员会讨论通过的。也就是说，最高法院是认同一二审判决把具体行政行为的瑕疵与错误分列的。

但是，最高法院的明晰态度在最近发生了混乱。最高法院行政庭选编的参考案例刘立公案[最参行第153号]裁判要旨认为：“具体行政行为瑕疵如与其违法性并无关联，瑕疵可破坏具体行政行为应具有的完美性，但并不必然导致该具体行政行为被撤销的法律效果。”该案所称瑕疵即为“处罚决定书中将本应是‘鞍山市产品质量监督检验所’误写为‘锦州市产品质量监督检验所’”。该裁判要旨的理由指出：“行政瑕疵行为是行政违法行为与行政不当行为的总和。但也可分不同的情形：一是最广义的，行政瑕疵行为包括行政违法行为与行政不当行为；二是广义的行政瑕疵行为抑或指行政违法行为，抑或指行政不当行为，二者其一；三是狭义的，仅指行政不当行为中的瑕疵部分。”它通过语义学的分析，最终认为“瑕疵”系“行政微小的缺点”，包括我们所说的具体行政行为错误和明显轻微瑕疵，而不包括应予撤销、确认无效的违法情形。该案裁判要旨及其理由的问题有：第一，缺乏法学规范性，把已有的法学概念具体行政行为的错误即真实意思与所表达意思的不一致，称为法学上从不使用的“完美性”；不运用法学上已有的意思表示理论进行推理，而运用词典上的解释即语义学解释推理。第二，“行政瑕疵行为是行政违法行为与行政不当行为的总和”，与最终结论“瑕疵”系“行政微小的缺点”自相矛盾。第三，最严重的问题则是，把具体行政行为的错误纳入瑕疵，模糊了最高法院的一贯态度。

从最高法院的表格所列裁判来看，即使将漏引法律条款归类为法律文书不规范即形式瑕疵而不归类为适用法律错误，瑕疵也并不限于程序和形式违法，还包括事实不清；不限于明显轻微的违法情形，还包括应予撤销的违法情形。可以说，我国最高法院关于瑕疵的态度，与德国行政法上的瑕疵基本相同，具体行政行为的瑕疵即违法，也就是《行政诉讼法》第54条第2项所规定的情形。

基于学术的传承及对话的便利，基于我国的瑕疵立法还处于探索阶段，本报告承袭德国法使用的瑕疵概念或我国最高法院关于瑕疵的倾向性态度，并按瑕疵的程度将其分为明显轻微的瑕疵、一般瑕疵和重大而明显的瑕疵三类，同时单列具体行政行为的错误。

二、明显轻微瑕疵的标准

从立法、判例和学说上看，判断明显轻微瑕疵的标准有三个：

（一）明显轻微的程序和形式瑕疵

明显轻微瑕疵只能是具体行政行为程序或形式上的瑕疵。如果该瑕疵是具体行政行为实体内容上的瑕疵，则不属于明显轻微的瑕疵。前文所述的某税务所有关100元的税款滞纳金决定系故意而为，不属于具体行政行为的错误。它虽然涉及金额很小，但系相对人实体权益，因而也不属于明显轻微瑕疵。它属于滥用职权，属可撤销瑕疵。

如果违反重要的程序，则也不属于明显轻微瑕疵。但是，何谓重要程序，不同国家却有不同规定和实践。根据《联邦德国行政程序法》（1997年）第45条第1项的规定，应经听证而未经听证属于明显轻微的程序瑕疵，不给予诉愿救济机会的瑕疵不属于明显轻微的程序瑕疵。但日本最高法院的判例确认，对不给予相对人诉愿救济机会的瑕疵属于明显轻微的程序瑕疵（日本最高法院1961年7月14日判决），对不举行听证的程序性违法不属于明显轻微的程序瑕疵（日本最高法院1971年1月22日判决）。我国的判例则把听证机会和救济机会瑕疵，都认定为重要程序；把违反听证制度和救济告知制度的情形，都认定为属于可撤销瑕疵而非明显轻微瑕疵。平山劳动局案[最典行1997-2]、威恒利案[最典行2009-10]和黄泽富等案[最指6号]判决都认为，被诉行为作出前未告知申辩权、听证权属违反法定程序，应予撤销。上海金港案[最典行2006-4]裁判摘要和南充源艺案[最参行第73号]裁判要旨均指出，具体行政行为未告知救济权的，属于违反法定程序。

明显轻微的瑕疵与具体行政行为的错误，也应加以区别。梅令湾社案[最(1999)行再字第1号]被告所作具体行政行为文书中的“下天义昌社”实为“下天义昌东社”和“下天义昌西社”两社，当地习惯将两社称为下天义昌社。这到底是属于具体行政行为的错误，还是明显轻微的瑕疵？针对当事人错误的争议，最高法院认定其为明显轻微的瑕疵：“故旗政府针对下天义昌社和梅令湾社作出的22号处理决定虽有瑕疵，但并不影响下天义昌东、西两社的实体权益。”

（二）并未损害当事人实体权益

所存在的程序和形式瑕疵，并没有损害当事人实体上的合法权益。瑕疵的明显轻微一般认为不能以所侵害的权益小为判断标准，而只能以不侵害当事人的合法权益为判断标准。“以相对人的实际损害程度小为由而轻易承认治愈的瑕疵，则有可能导致使法律失去规范行政行为的要件和程序的意义。”如程序和形式上瑕疵的存在，影响到当事人实体上的合法权益，则无论该权益的大小如何，该瑕疵都不属于明显轻微的瑕疵。裕友赔偿案[最(1996)行终字第1号]终审判决认为，“根据天津市开发区管委会的有关规定，被上诉人管委会……对申请事项是否被准许负有转告申请人的义务。被上诉人管委会在接受了上诉人裕友公司申领桐木拼板出口许可证的申请后，虽然作了一定的疏通、申领工作，但并未针对申领桐木拼板出口许可证是否获准转告申领人，其行为属于不履行法定职责的违法行为。上诉人裕友公司因无出口许可证致使桐木拼板出口受阻并导致遭受经济损失的事实发生在其向被上诉人管委会申领出口许可证之前，该损失与被上诉人管委会不履行法定职责的行为没有因果联系”，不承担赔偿责任。也就是说，具体行政行为结果信息的告知虽系程序规则，但也是行政主体的职责，且影响到了相对人的实体权益，因而不属于明显轻微瑕疵。

（三）同一行为的反复被认为不合理

同一行为的反复，即具体行政行为因程序瑕疵而被撤销或宣告无效后将由行政主体按法定程序重新作出同一内容的行政行为。不合理，即有损行政效率。《行政诉讼法》第54条第2项规定：“具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：……⒊违反法定程序的”。第55条规定：“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。”“行政诉讼法若干问题解释”第54条第2款规定：“人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受行政诉讼法第五十五条规定的限制。”根据上述规定，在我国违反法定程序而责令重作，并非不合理的同一行为反复。这对促进依法行政，增强程序法制意识具有重要意义。

但是，具体行政行为在程序和形式上的某些明显轻微违法，没有破坏依法行政所要求的程序法治，且又没有损害当事人实体上的合法权益。对此，判例发展出的规则是没有必要予以撤销、重做，否则就属于不合理。宜昌妇幼案[最典行2001-4]二审判决认为：“被上诉人工商局作为专门的监督检查部门，在对上诉人保健院作出处罚前，进行了立案、调查取证，并送达了处罚告知书，交待了陈述和申辩权，其处罚程序符合法律规定。工商局作出的处罚决定中没有具体载明据以认定保健院违法行为存在的证据名称，使其处罚决定书的内容不完备，是行政行为的轻微瑕疵。工商局的这一行政瑕疵没有达到侵害行政管理相对人合法权益的程度，不影响其处罚决定的有效成立，因此不能认定工商局的行政行为程序违法。”

同时符合上述三项标准的瑕疵，即属于明显轻微瑕疵。

三、明显轻微瑕疵的类型

（一）立法上明显轻微瑕疵的类型

早在1992年即行政诉讼开展的初期，《福建省行政执法程序规定》第7条第1款就规定：“行政执法活动应遵守本规定。违反本规定，具体行政行为程序上不足的，应予补正；影响相对人合法权益的，应予变更或者撤销。”该规定已经有明显轻微瑕疵的内容，但尚未使用瑕疵的概念，也没有对明显轻微瑕疵进行类型化。我国湖南、辽宁、山东、汕头、常州和西安的有关行政程序立法规定了明显轻微瑕疵的类型。

基于上表，我们可以梳理出大体相同的类型，如下表所示：

（二）判例中明显轻微瑕疵的概括

1、行政文书中的要素欠缺或不规范。行政文书不规范除了前文所述的宜昌妇幼案[最典行2001-4]外，还有下列重要判例：张成银案[最典行2005-3]一审判决认为，被告“作出的徐政行决[2004]24号行政复议决定的结论中也有复议审查对象不具体的瑕疵。”陈燕翼案[最(1999)行终字第17号]被告在其发放的许可证上未标注“临时”字样，但可以通过与许可证有关的、已告知原告的红线图，以及该许可证本系被告在处罚原告无证建设后为其补办的临时规划手续这一历史，确定系临时许可证。对此，不属于通过文书自身就可以确定的具体行政行为错误，而属于明显轻微瑕疵。最高法院在终审判决中认为：“尽管上诉人陈燕翼取得的许可证未标注‘临时’字样，且交纳了规划管理费和放线费，但并不足以否定洪山规划分局为其核发的许可证为临时许可证。”石中跃等案[最(1999)行终字第16号]终审判决认为：“经核实，市公用局请示的日期与武汉市人民政府领导签字批准的日期同为1998年4月28日，尽管武汉市人民政府对市公用局请示的批复没有文号，但并不因此影响该批复的有效性。”这里的请示和批复，虽然都不属于具体行政行为，但所反映的原理是相同的。另外，在地方法院的判例中，也有行政文书不规范属轻微瑕疵的认定。朱文和案[(2005)沪二中行终字第183号]终审法院认为：“虽然送达给上诉人的答复决定上未加盖公章，但双方当事人均予确认，上述人以此为据提起诉讼，被上诉人则确认该答复是其所为，故该瑕疵不影响决定内容的效力，更何况上诉人已依法行使了复议和诉讼的权利。”夏胤斐案[（2005）沪二中行终字第432号]判决认为，依法应当制作决定书而未制作，并以复函替代的，构成明显轻微瑕疵。

2、行政文书中的法条引用不完整。具体行政行为确有法律依据，但文书中未完整、具体指明的，判例认为属于明显轻微瑕疵。伊尔库案[最典行2006-3]判决认为：“无锡市工商局对伊尔库公司作出的处罚决定，没有适用产品质量法第三十六条规定，而是直接援引第二十七条对生产者的规定进行处罚，虽然适用法律条款不完整，但该瑕疵不影响对伊尔库公司行政处罚行为的合法性。”董永华等案[最参行第4号]一审判决认为，被告在实施被诉行为“适用法律时，只适用了《行政复议法》第九条、第十七条规定，没有适用《行政复议法》第六条即行政复议的受案范围，属于引用法律不全，但该瑕疵不影响其定性。”赵立新案[最(1999)行终字第15号]终审判决认为，被诉行为未具体引用有关规定的“条、款、项，不影响其行为的合法性。”

但是，具体行政行为缺乏法律依据或不引用应该引用的法律依据，则属于应撤销的法律适用错误而非明显轻微瑕疵。甘露案[最典行2012-7]二审判决认为：“在《普通高等学校学生管理规定》第五十四条已对开除学籍情形作出规定的情况下，暨南大学在开除学籍决定中没有引用该规定不妥，但该瑕疵不足以影响开除学籍决定的合法性。”再审判决认为，暨南大学开除学籍决定所援引的《暨南大学学生管理暂行规定》第53条第5项和《暨南大学学生违纪处分实施细则》第25条规定，与其制定依据《普通高等学校学生管理规定》第五十四条不一致，不适用《普通高等学校学生管理规定》第五十四条构成适用法律错误。任建国案[最典行1993-3]判决认为：“对于法律和行政法规中的实体与程序规定，都应当全面、准确无误地适用，才是依法办案。如果仅适用程序而不适用实体规定，或者仅适用实体而不适用程序规定，都不是依法办案。”梁宝富案[最典行1991-3]判决认为，具体行政行为不引用应该引用的法律依据，属于法律适用错误。罗伦富案[最典行2002-5]判决认为，具体行政行为适用法律依据未指明具体条款项的，属于法律适用错误。

3、告知送达不规范。陈介刚案[京（2000）一中行终字第５号]终审判决认为：尽管法律规范没有明文规定，尽管相对人存在过错，行政强制措施以口头形式告知的，仍属于程序上的明显轻微瑕疵。上海悦美案[(2005)沪二中行终字第172号]终审判决认为：“本案被上诉人网上公告的时间早于登记日，在执法程序上存有瑕疵，但该执法程序上的瑕疵未影响上诉人的合法利益。”告知的正式形式是送达。送达程序中的签收不规范，也多被认定为明显轻微瑕疵。张友谊案[(2004)沪二中行终字292号]终审判决认为：“被上诉人鉴于受送达人不在场，而其在场的成年家属又未能在送达回证上签收的情况进行留置送达，并有居委干部对送达情况进行见证，并无违法。其在送达回证上记载‘被送达人拒收’的内容，存在瑕疵，但并未影响上诉人行使复议及诉讼的权利。”陈晓艳案[(2008)沪二中行终字第154号]判决认为：“本应由陈晓艳本人填写并签名的《申请结婚登记声明书》，陈晓艳的签名却由孙立代签，而在送达《结婚证》时，也发生了应由孙立本人签名而由陈晓艳代签的情形。对照上述暂行规范，黄浦民政局在进行结婚登记审查过程中存在明显的不规范之处。但纵观黄浦民政局办理陈晓艳和孙立申请结婚登记的整个具体行政行为，黄浦民政局的该不规范之处应系行政程序中的瑕疵。”但是，如前文所述判例指出，不告知导致相对人丧失申辩权、听证权、救济权的，或不告知具体行政行为结果的，并非明显轻微瑕疵。

4、逾期作出决定。王建海案[(2008)沪二中行终字第202号]判决认为：“闸北公安分局因王建海方信函中的协调意愿，未在规定的期限内作出被诉具体行政行为，执法程序存在瑕疵，但该瑕疵不足以撤销被诉具体行政行为。”

当然，作者对判例的上述观察是非常不充分的，因而对明显轻微瑕疵的概括也肯定是不全面的，也许只是冰山一角。为此，作者曾试图从所收集的行政复议决定书中来观察。但是，行政复议决定书中对明显轻微的瑕疵往往不做认定。杨彬行政复议案申请人称，2004年3月10日申请人在土桥工商所交罚款1000元，而被申请人并未出示收款凭据。但是，复议决定却未做认定。于是，作者也只能放弃，并以上述不全面的概括告结。

四、明显轻微瑕疵的补正

（一）具体行政行为补正的立法

具体行政行为的补正与更正不同。更正系基于大陆法系国家源远流长的意思表示理论发展而来，补正却是19世纪末以来发展起来的具体行政行为治愈制度。1925年，奥地利国会率先通过了世界上第一部行政程序法典即《奥国行政手续法》。该法规定了具体行政行为的更正，但尚未规定补正这一补救方式。在联邦德国，行政程序法的制定经历了漫长的过程，1963年和1973年行政程序法草案也并没有将补正作为行政行为的补救方式。1976年，国会终于通过了行政程序法，将行政行为的一般法律原理和公法契约这一“实体法性质的内容”、“一般行政程序法的附带素材”作为该法的重要组成部分，并第一次以专条规定了补正，即第45条的“程序上和方法上错误之更正”。联邦德国的行政程序法对大陆法系国家的行政程序立法，以及受大陆法系影响较大的国家或地区的行政程序立法具有重要影响，有关内容为各国（地区）的立法所普遍借鉴。日本最高法院在1961年7月14日所作的判决中，就确立了补正（“治愈”）这一补救方式。1994年制定的《澳门行政程序法典》第11条和1995年我国台湾省的《行政程序法草案》第98条中，也采用了补正（“纠正”）这一补救方式。

在林纪东教授看来，这一制度的社会背景是19世纪末20世纪初资本主义从自由发展阶段进入垄断统治阶段，这一制度的思想渊源是“社会联带主义”或“团体主义思想”。他认为，上述社会转型及社会思潮，导致了依法行政原理的发展。“（1）最初谓一切行政行为，均需依据法律，始合于依法行政之本意。（2）其后谓仅系侵害人民权利，或使人民负担义务之行为，必须有法律之根据，其余行为，可听由行政机关自由决定，其解释已较前为广泛。（3）迨于最近，学者谓依法行政一词，仅有消极之界限，即指在不违反法律范围内，允许行政机关自由决定而言，非谓行政机关一举一动，均须有法律根据之意，其解释与前更不相同。”行政法治理论抛弃了形式主义，从注重法治的形式转向注重法治的目的，即“国法威信之维护，不在形式而在目的，即不应斤斤于其形式之完整，而宜以是否达到国法之目的为归”，强调行政应从法律下的亦步亦趋中解脱出来，积极地服务于社会。于是，行政行为“由严格之瑕疵理论，至机动之瑕疵理论。盖为顾虑有瑕疵法令及行为，对社会已发生之影响，非万不得以，不轻易使其无效，尽量扩张得撤销行为之范围”；“如不宜于撤销时，宁不将其撤销”，而以“瑕疵行为之治疗”（补正）或（无效）“瑕疵行为之转换”的方式予以补救，“使变有瑕疵为无瑕疵，不可拘泥于形式之观点，机械论断，反有害于社会生活之安定。”

我国目前尚未制定统一的行政程序法，作为行政补救法主要法典之一的《行政诉讼法》也没有采用补正这一补救方式，补正尚未成为具体行政行为的统一补救方式。《行政复议条例》第42条第2项明确曾规定补正，即“具体行政行为有程序上不足的，决定被申请人补正”，但后来的《行政复议法》却没有予以坚持。在有关单行立法中，规定了“补正”、“重新办理”、“补办有关手续”或“改正”等补正方式。如《公务员法》第101条规定：“对有下列违反本法规定情形的，由县级以上领导机关或者公务员主管部门按照管理权限，区别不同情况，分别予以责令纠正或者宣布无效；……”

近年来在我国进行的地方行政程序立法，则借鉴国外的经验，规定了具体行政行为明显轻微瑕疵的补正。根据这些规定，补正的主体是具体行政行为的实施主体。上级机关有权按照监督程序责令具体行政行为的实施主体补正，但不能直接予以补正。关于补正的程序，大多规定上级机关受理利害关系人的投诉，查实后责令具体行政行为的实施主体补正，但《西安市行政程序规定》则明文规定具体行政行为的实施主体应依职权或依申请补正。补正的方式为书面方式。《西安市行政程序规定》第29条第2款明文规定了补正时间：“补正应当在当事人提起行政复议或者行政诉讼的期限届满前作出，并及时通知当事人。”其他行政程序立法对补正的时间并未加以规定。

（二）具体行政行为补正的司法态度

从判例来看，对具有明显轻微瑕疵的具体行政行为，在进入行政救济程序之前，行政主体可以依职权或应申请予以补正。陈介刚案[京（2000）一中行终字第５号]判决认为：“在陈介刚拒不配合工作，致使暂扣证上某些基本项目无法填写的情况下，海淀工商局当时未向陈介刚开具、送达暂扣证明虽有不符合执法程序之处，但鉴于目前尚无法律、法规和规章对工商机关采取行政强制措施的程序作出具体规定，且海淀工商局当时发放的‘对无照经营者的几点提示’，告知了陈介刚解决问题的时间、地点、方法和途径，并已于事后为陈介刚补开了暂扣证明，弥补了暂扣措施的上述不足。”经补正后，该具体行政行为的瑕疵即为治愈，与合法具体行政行为一样具有法律效力，即其法律效力不受影响。孟织芸案[（2009）沪二中行终字第67号]判决认为：“市社保中心在《养老金核定表》中将孟织芸身份登记为科员，存在错误。鉴于市社保中心及时更正，将孟织芸身份当即调整为普通初级工，且未对孟织芸权益造成实际影响，故该不当之处应属行政瑕疵。”但根据周口益民案[最典行2005-8]的判决，具体行政行为具有补正外瑕疵的，仍可被确认违法或撤销。另外，司法上承认上级机关纠正下级机关错误的权力，但并未明确是否具有直接补正的权力。

如果明显轻微瑕疵的具体行政行为一旦进入司法程序，基于《行政诉讼法》第51条和“行政诉讼法若干问题解释”第50条被告可以改变被诉行为的规定，经法院允许，被告仍可进行补正。经补正，原告坚持诉讼的，法院可以就补正的具体行政行为进行合法性审查；原告申请撤诉的，法院可予以准许。唐某案[（2006）沪一中行终字第115号]一审判决认为：“唐某并未在房屋买卖合同及过户申请书等材料上签名，此系房地局在审核上存在的缺陷，未确认唐某是否亲笔签名，房地局应在今后登记工作中杜绝此类瑕疵的发生”，判决驳回唐某的诉讼请求。二审期间，房地局向系争房屋受让方发出《更正登记通知书》。唐某遂申请撤诉，获法院准许。

如果具体行政行为的明显轻微瑕疵未得到补正的，救济机关可予依法认定。马承洁等案[京(2000)西行初字第8号]判决认为：“被告在裁决书中多引用法律条款的问题，属被告工作中的瑕疵，被告应当注意今后的工作中避免出现此类问题。鉴于该瑕疵并未对原告的实体合法权益造成侵害，故在本案中可不因此问题而撤销被告作出的具体行政行为。”前述宜昌妇幼案[最典行2001-4]二审判决，对工商局作出的处罚决定中没有具体载明据以认定保健院违法行为存在的证据名称，也认定为属于“行政行为的轻微瑕疵。工商局的这一行政瑕疵没有达到侵害行政管理相对人合法权益的程度，不影响其处罚决定的有效成立，因此不能认定工商局的行政行为程序违法。”

结语和建议

具体行政行为的错误，是一种因疏忽大意而在意思表达中的过失，并非瑕疵。它包括误写、误算和机械故障等。对此，如有必要，行政主体可依职权或依申请随时予以更正。更正错误的形式，原则上应当与原具体行政行为的形式相同，但口头形式的具体行政行为错误不禁止以书面形式更正。更正具有溯及既往的效力，即经更正的具体行政行为被视为从其原生效之日起建立权利义务关系。这种错误的更正主体一般为原具体行政行为的实施主体。

具体行政行为的瑕疵即违法，可以分为明显轻微瑕疵、一般瑕疵和重大明显瑕疵三类。判断明显轻微瑕疵的标准有：明显轻微的程序和形式瑕疵，该程序和形式瑕疵的存在并没有损害当事人实体上的合法权益，以及同一行为的反复被认为不合理。不同国家、不同时代对明显轻微瑕疵会有不同认定。我国的地方立法和司法判例各自为明显轻微瑕疵的类型化及其补正进行了探索，为今后立法提供了丰富的经验。

如果地方政府要做出关于具体行政行为错误更正和瑕疵补正的规定，则不应涉及行政诉讼，内容建议如下：

第一条 具体行政行为如有误写、误算、机械或电子数据故障及其他类因疏忽大意而导致明显错误的，具体行政行为的作出机关可以随时依职权或依申请予以更正。

前款更正，应当在具体行政行为文书中记明；不能在具体行政行为文书中记明的，应制作更正书，并书面通知当事人及已知的利害关系人。

经更正的具体行政行为自最初作出之日发生法律效力。

第二条 具体行政行为具有下列情形，但不影响当事人实体权益的，属于明显轻微瑕疵：

（一）依法需要当事人申请才能实施的具体行政行为，未经当事人申请的；

（二）具体行政行为未说明理由的；

（三）依法需要征求有关行政机关意见，未征求意见的；

（四）未载明具体行政行为作出日期的；

（五）法条引用不规范的；

（六）告知送达不规范的；

（七）逾期作出具体行政行为的；

（八）其他明显轻微瑕疵。

第三条 除第四条规定情形外，具体行政行为具有明显轻微瑕疵的，应予补正：

（一）具体行政行为的作出机关在被申请复议、被提起诉讼前，可依职权自行予以补正；

（二）在行政复议中，复议机关可以责令具体行政行为的作出机关限期予以补正；

（三）依法具有监督权的机关，可以责令具体行政行为的作出机关限期予以补正。

行政机关对具体行政行为予以补正的，应当制作补正文书，并告知当事人及已知的利害关系人。

经补正的具体行政行为，申请行政复议、提起行政诉讼的时间，自补正告知之日起计算。

第四条 具体行政行为具有明显轻微瑕疵，但补正已无实际意义的，可不予补正。

编后语： 课题组把可治愈的行政行为范围限定为具体行政行为，把具体行政行为的治愈区分为具体行政行为错误的更正和具体行政行为明显轻微瑕疵的补正，分别构建了具体行政行为错误和明显轻微瑕疵的构成要件，并探讨了更正的效力、时间、方式和主体以及补正的立法状况和司法态度。在对接国外同类问题的立法经验和理论研究、总结我国已有的地方立法资源的基础上，课题组建议上海市政府可以在自己的权限内，在不涉及司法事项的前提下，对行政行为的治愈作出决定，进行制度建设。这些建议以条文的形式提出，既全面、简练地概括了课题研究内容，又为制度化建设提供了基础和蓝本，具有应用价值。

课题组组长简介：

叶必丰，上海市交通大学凯原法学院教授，博士生导师。

（责任编辑：陈书笋 核稿：陈素萍）

[日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴薇译，中国政法大学出版社1995年版，第126页。

[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第116-117页。

参见林纪东：《行政法》，三民书局1988年版，第331页。

[奥]埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年版，第465、471页。

[奥]埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年版，第8页。

[奥]埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年版，第8、522页。

[奥]埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年版，第475、191页。

[奥]埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年版，第262页。

[奥]埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年版，第173、135、188页。

[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第231页。

参见刘立公案[最参行第153号]裁判要旨，以及[德]格尔诺特．多尔：《德国行政程序》，孙瑜译，载《法学译丛》1992年第6期。

参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第231页。

参见[印]赛夫：《德国行政法》，周伟译，台湾五南图书出版有限公司1991年版，第107－108页。

[德]格尔诺特．多尔：《德国行政程序》，孙瑜译，载《法学译丛》1992年第6期。

[德]格尔诺特．多尔：《德国行政程序》，孙瑜译，载《法学译丛》1992年第6期。

参见刘楚汉等主编：《税务行政复议、诉讼案100例评点》，湖北科学技术出版社1994年版，第61-63页。

2008年4月17日湖南省人民政府令第222号公布。

2011年1月20日辽宁省人民政府令第253号公布。

2011年5月25日山东省人民政府令第238号公布。

2011年4月1日汕头市政府令第124号公布。

2012年8月28日常州市人民政府公布。

2013年3月25日西安市人民政府令第101号公布。

参见刘楚汉等主编：《税务行政复议、诉讼案100例评点》，湖北科学技术出版社1994年版，第51页。

参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（行政卷），人民法院出版社1997年版，第66页。

参见刘楚汉等主编：《税务行政复议、诉讼案100例评点》，湖北科学技术出版社1994年版，第155-157页。

参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（行政卷），人民法院出版社1997年版，第151页以下。

刘楚汉等主编：《税务行政复议、诉讼案100例评点》，湖北科学技术出版社1994年版，第179-180页。

[葡]安娜．维列纳：《法律行为解释中的意思与含义》，载《澳门法律学刊》1997年卷，第79页。

董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第236页。

参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第237页；[葡]安娜．维列纳：《法律行为解释中的意思与含义》，载《澳门法律学刊》1997年卷，第79页。

[葡]安娜．维列纳：《法律行为解释中的意思与含义》，载《澳门法律学刊》1997年卷，第79页。

《湖南省行政程序规定》第164条第1款、《山东省行政程序规定》第129条。

[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第231页。

参见焦志刚案[最典行2006-10]。

参见《西班牙公共行政机关及共同的行政程序法》（1992年）第105条第2项。

[德]格尔诺特．多尔：《德国行政程序》，孙瑜译，载《法学译丛》1992年第6期。

参见吴永成诉盐城市公安局城区分局更正户籍年龄案，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（行政卷），人民法院出版社1997年版，第65页以下。

参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（行政卷），人民法院出版社1997年版，第66页。

参见[印]赛夫：《德国行政法》，周伟译，台湾五南图书出版有限公司1991年版，第108页。

参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第231页。

参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（行政卷），人民法院出版社1997年版，第66页。

参见台湾地区“行政程序法草案”（1993年）第96条之说明。

参见刘楚汉等主编：《税务行政复议、诉讼案100例评点》，湖北科学技术出版社1994年版，第286-287页。

《联邦德国行政程序法》（1997年）第42条也规定，行政机关有权要求相对人交回拟更正的行政行为文本。

2007年12月30日国土资源部令第40号发布。

2008年12月25日上海市人大常委会通过。

翁岳生教授主持起草的“行政程序法草案”（1990年）第67条之说明。

参见《联邦德国行政程序法标准草案（慕尼黑草案）》（1966年）第32条，《葡萄牙行政程序法典》（1996年）第148条，《西班牙行政程序法》（1958年）第111条，等。

[德]汉斯·j.沃尔夫等：《行政法》（第二卷），高家伟译商务印书馆2002年版，第81页。

[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第229页。

[德]汉斯·j.沃尔夫等：《行政法》（第二卷），高家伟译商务印书馆2002年版，第80-81页。

参见[德]汉斯·j.沃尔夫等：《行政法》（第二卷），高家伟译商务印书馆2002年版，第84-85页。

[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第231页。

2008年4月17日湖南省人民政府令第222号公布。

2012年8月28日常州市人民政府公布。

赵某某案[(2012)沪二中行终字第211号]判决认为：“被上诉人向上诉人作出的政府信息公开申请答复书中虽然将上述法律条款笔误为‘第二十三条第一款第(一)项’，但该瑕疵尚不影响该答复的合法性。”

参见赵立新案[最(1999）行终字第15号]。

参见[日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第126页注23。

[日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第126页注23。

1992年8月29日福建省第七届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过。

参见成都市工商行政管理局成工商复字[2004]4号行政复议决定书。

[日]盐野宏：《行政程序法典总则规定的几个问题》，载《外国法学译丛》1986年第3期。

参见[日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第126页；[日]南博方：《日本行政法》，杨建顺等译，中国人民大学出版社1988年版，第46页。

林纪东：《行政法》，三民书局1988年版，第49页。

林纪东：《行政法》，三民书局1988年版，第331页。

林纪东：《行政法》，三民书局1988年版，第331页。

参见十堰金港案[最(2000)行终字第10号]。