行政事实行为的认定和救济制度研究-凯时k66

《政府法制研究》2014年第4期（总第260期）

行政事实行为的认定和救济制度研究

●行政事实行为是指行政主体在行政管理过程中实施的不以产生行政法律效果为目的，但却可能直接或间接影响行政相对人权利义务的行政行为。

●目前，我国的《行政复议法》和《行政诉讼法》都将行政事实行为排除在救济范围之外，《国家赔偿法》将一小部分行政事实行为纳入到行政赔偿的范围中。此外，有少数法律对合法行政事实行为的致害补偿问题进行了规定。这种立法现状在很大程度上不利于行政相对人针对行政事实行为造成的合法利益损害寻求法律救济。

●针对目前我国行政事实行为救济制度存在的问题，我们对其制度完善提出如下构想：一是应当将行政事实行为纳入行政复议的受案范围；二是将行政事实行为纳入行政诉讼的受案范围；三是适时修改《国家赔偿法》，完善行政事实行为的行政赔偿；四是采取专门立法的方式来建立行政补偿制度。

《政府法制研究》

2014年第4期（总第260期）

编委会主任：刘 平

编委会副主任：程 彬

编委：陈素萍 王松林 王天品 史莉莉 刘 莹 陈书笋

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印刷日期：2014年4月18日

行政事实行为的认定和救济制度研究

陈书笋 申海平 王松林

行政事实行为是随着服务行政的出现而不断得到发展的行为方式，政府建设桥梁、铺设公路、清理路障、发布气象预报等行为都是行政事实行为的表现形式。行政事实行为与行政法律行为不同，它不以对行政相对人设定权利义务为目的，也不能产生、变更或者消灭行政法律关系，即便如此，因为它是行政机关基于行政职权而实施的行为，因此仍然需要接受法律的规范和制约。

从理论研究层面看，在我国，行政事实行为的概念早在1983年第一本行政法统编教材——《行政法概要》中就提出了，但是我国行政法学界对于行政事实行为的理论研究并没有深入下去。从研究的现状来看，不但缺乏对行政事实行为内涵的同一性认识，而且对于行政事实行为理论的价值、分类和救济问题都缺乏系统的研究。

从执法实践层面看，随着服务行政的发展，政府必然会越来越凭借行政事实行为来实现行政职能，理论研究的滞后必然会影响执法实践。行政事实行为的理论问题必须加强，否则，行政事实行为中的权责问题、权利保障问题难以得到妥善的解决。因此，我们从行政法的角度研究行政事实行为，是非常必要和有意义的。

一、行政事实行为概述

（一）行政事实行为的理论起源

行政行为根据不同的划分标准，可以分为抽象行政行为和具体行政行为、羁束行政行为和自由裁量行政行为、内部行政行为和外部行政行为等。行政事实行为和行政法律行为也是行政行为的一对相互对应的概念。但是与行政法律行为相比，不论是理论界，还是实务部门，对行政事实行为的重视程度都显得十分薄弱，这主要是由于政治和社会发展所形成的大环境决定的。要了解和研究行政事实行为，首先需要从行政事实行为的理论源起说起。

行政事实行为的概念并不是伴随着行政法学的产生而产生的，它是随着20世纪初期公共服务学说的兴起而产生的。在此之前，占主导地位的是公共权力学说。公共权力学说把行政行为理解为权力行为，把权力等同于强制力，根据公共权力说，行政权的作用被局限于国防、外交、警察和税收等以“权力行政”为特征的狭小范围内。19世纪末到20世纪初，资本主义社会发生了根本变化，资本主义生产方式已由自由竞争发展为垄断，各种问题如贫穷、失业、教育、卫生、交通以及环境污染等大量涌现出来，周期性经济危机开始频繁爆发。为了缓解经济危机以及解决一系列社会问题，国家的功能发生了明显的变化，主要体现为行政的功能有了明显的变化，行政权的作用范围开始拓展：政府在实施有限的调控的同时，也开始少量地直接投资，从事教育、卫生、交通以及公共事业等方面的活动。在这些活动中，典型的“权力”特征已经很微弱，根据公共权力学说，这些不属于行政法调整的范围，但这些活动又是以公共利益为目的，不同于私人行为，因而不受民法规则支配而适用行政法规则。在这种形势下，传统的公共权力说开始动摇，公共服务理论兴起。法国著名的公法学家狄骥是公共服务理论的创始人，他认为，在整个世界范围内发生的经济与工业的深刻变迁，逐渐创设出各种新的、政府所负担的义务。人们之间明显存在的相互依赖关系、经济利益的连带关系、不断加强的商业联系、智力成果与科学发现的广泛传播，都向国家施加了组织提供这些公共服务，以及长期保障国际交流的责任，这就是公共服务理论，它以“服务行政”为特征。行政事实行为也正是在公共服务理论的前提下提出来的。

从上述行政法理论的变迁可以看出，随着行政职能的变化，行政法的范围有了变化，在权力行政时代，行政法只是规范命令、干涉行为的法律，也就是说，只有行政法律行为是行政法调整的对象。而到了服务行政时代，行政法规范的范围扩展到公共服务的所有行为，也就是说，所有提供服务的行政事实行为也被纳入到了行政法的范围。随着当今各国对建设服务政府要求的不断深化，行政事实行为理论开始得到不断的发展和完善。

（二）行政事实行为的概念界定

行政法学界普遍认为，行政事实行为是一个内涵极不确定、外延又极具扩张性的概念。考察大陆法系主要国家的行政法学理论，可以发现，国内外学者对于行政事实行为的概念，存在不同观点和认识，由此形成了极为混乱的局面，该种状况至今依然存在。鉴于学者对于行政事实行为的界定种类太多，本文归纳出学者界定事实行为的几个角度。应当指出的是，有的学者同时从两个以上的角度界定行政事实行为。

1、从行为实施的角度界定

认为行政事实行为就是实施行为。持这种观点的首推行政事实行为概念的提出者耶利内克，他所指的行政事实行为诸如建设街道、铺设绿地、垃圾焚化炉的兴建或交通事故的排除等，本身都是实施行为。

2、从行为目的的角度界定

认为行政事实行为不以发生法律后果为目的。毛雷尔认为，事实行为（事实活动，纯行政活动）是指以某种事实结果而不是法律后果为目的的所有行政措施。杨立宪认为，行政事实行为是行政主体在行政管理和服务过程中基于行政职权而产生的不以追求特定行政法律关系的产生、变更或消灭为目的的行为。杨解君认为，行政事实行为，又称事实管理行为或者纯行政管理行为，是指以产生某种客观后果为目的的行为。

3、从行为效果的角度界定

认为行政事实行为是产生事实结果的，不产生或者不直接产生法律效果，或者在一定条件下产生法律效果。法国行政法学理论认为，事实行为有的完全不发生法律效果，例如气象局的天气预报。有的虽然发生法律效果，但其效果的发生和行政机关的意思无关，而完全由于法律的规定，或由于外界事实的自然结果所产生。如海军兵舰撞沉商船，受害人取得损害赔偿权利是由法律规定而产生。林纪东认为：行政事实行为乃全不发生法律效果，或虽发生法律效果，然其效果之发生乃由于外界之事实状态，并非由于行政权之心理作用的行政行为。阎尔宝认为：行政事实行为是行政机关在从事行政管理，履行公共服务职能过程中依法作出的并产生相应法律效果的客观物质活动。

4、本文的观点

通过分析比较不同学者对事实行为的理解，笔者比较倾向于从行为效果的角度对行政事实行为进行界定，即行政事实行为是指行政主体在行政管理过程中实施的不以产生行政法律效果为目的，但却可能直接或间接影响行政相对人权利义务的行政行为。我们可以从如下两个方面来理解行政事实行为：

一方面，行政事实行为不是完全不产生法律效果，只是行政事实行为法律效果的产生依据不是行政主体的意思表示，而是基于法律的规定。

另一方面，行政事实行为不同于没有任何行政法意义的活动，其具有涉法行为的性质。行政事实行为与所谓“法律外行为”不同，它本身具有法律调整的意义，能够引发一定的法律后果。行政事实行为这一特点可帮助我们分清行政法学探讨的事实行为与行政管理学中探讨的行政机关活动的区别。以档案的收集整理行为与一般文件的收集整理行为的区别为例，前者因受到国家法律的规范（如档案法对档案的收集整理作出了规定），属于行政事实行为；而后一种行为则更多的是具有行政管理学意义，因而不能被称为行政事实行为。

（三）行政事实行为与相关概念的区别

行政法律行为是指行政主体行使行政权力，产生法律效果以实现国家行政管理目的的行为。准行政法律行为，是指行政主体以认知表示的方式作出的以间接影响行政相对人权利义务为目的行为，它不具有完全的法律效力，包括通知、确认、鉴定、受理、公证等行为。

本文研究除行政法律行为、准行政法律行为范围以外的行政事实行为，而行政行为是行政法律行为、准行政法律行为和行政事实行为的上位概念。

1、行政事实行为与行政法律行为的区别

第一，主观意思不同。行政法律行为中，行政主体基于意思表示而行使行政职权；事实行为主体没有为行政管理相对人设定、变更或者消灭权利义务关系的意思表示。

第二，法律效果不同。行政法律行为能够产生法律效果，引起行政法律关系的变化；行政事实行为不以产生法律效果为目的。

2、行政事实行为与准行政法律行为的区别

第一，准行政法律行为属于观念表示行为，即行政主体对相对人进行了某种表示，或是事实的通知或是认识的表达，当然这种表示并不属于意思表示。而行政事实行为很大一部分行为形式是不具有表示外观，也有一部分行为属于表示行为，如行政指导、行政通报，这种类型的行为与准行政法律行为的区别主要就在法律效果上，这些表示行为不具有行政法律效果，而准行政法律行为则能产生某种法律效果。

第二，法律效果不同。行政事实行为各种行为形式不具有统一的法律效果，有些不具有法律效果只具有客观效果，如清理街或道路维护；有些则依据法律的规定产生某种法律效果，如公务侵权。而准行政法律行为则都依据法律规定具有一定的法律效果。

二、行政事实行为的构成要件

行政事实行为的构成要件是指构成一个行政事实行为所必需具备的条件，是从性质上区别行政事实行为和其它行为类型的标准。行政事实行为构成要件的研究意图有两个：一个是实务上的，为类型化的行政诉讼、选择诉讼程序及判决方式提供依据；一个是学术上的，为行政事实行为的认定以及与其它行为类型的区分提供参考。

行政事实行为构成要件分为积极要件和消极要件。所谓积极要件是指成立行政事实行为所必需具备的条件，而消极要件为成立行政事实行为必需不具备的条件。行政事实行为构成的积极要件主要包括主体要件、公务要件，消极要件是意思表示要件。

（一）积极要件

1、主体要件——行政事实行为由享有行政权能的组织或个人实施

行为主体和行为实施者是两个不同的概念。行为主体的意义在于确定与行为有关的某种权利、义务或责任的归属，而行为实施者则是一种客观的描述，对于确定行为能否成立、是否合法具有意义。

在很多情况下，行为主体与行为实施者是重合的，但是在存在职务代表关系时就可能出现这两者的分离。如工商行政管理机关对违禁烟花爆竹进行销毁，该行为的具体实施人是工商行政管理机关的工作人员，但是该行为是依据行政机关的权力而进行的并且应由该行政机关承担法律责任。这里提到的主体要件并不是指行政事实行为的主体问题，而是行为的具体实施者的问题。行政事实行为的实施者是行政主体及其工作人员，即享有行政权能的组织或个人。

2、公务要件——行政事实行为须为行政公务行为

构成行政事实行为的行为必须是执行行政公务的行为而不是行政机关的民事行为，也不是公务人员的个人行为；同时，构成行政事实行为的行为只需是行政公务行为，而无须是“职务行为或与职务相关的行为”。

认定行政机关工作人员的公务行为，并无一个统一明确的标准，需要根据行为当时的情况具体问题具体分析。需要说明的几个问题是：首先，判断是否为公务行为应该综合考虑行为的时间、地域、行为人的主观目的、与行为人职务的相关程度、行为的外在表现等多种要素。其次，行政公务行为应当具备和遵守的法定条件不是确认行政公务行为的标准和依据。是否具备和遵守法定条件是判定行为是否合法有效的标准，而不是确认行政公务行为的标准。再次，一般不能以行政主体内部的职责权限分工作为判定外部行为是否属于行政公务行为的标准。虽然行政主体对内部机构和行政公务人员在职位上进行了内部分工，但行政公务人员对外实施的公务行为，代表其所属的行政主体，而不是自己担任的职务。

（二）消极要件

意思表示要件——行政事实行为不具备意思表示要素

“意思表示是德国法律行为理论中最为基础的法律概念和制度构造，它是法律行为制度的精华所在。”制定法上首次使用“意思表示”概念的是1794年的《普鲁士普通邦法》，其规定：“所谓意思表示，是应该发生某事或者不发生某事的意图的客观表达。”意思表示由内心意思和外在表示两个要素构成。内心意思是当事人欲设立、变更、终止相对人某种权利义务的内在愿望和要求；外在表示是将这种内在意思通过一定方式表达于外部的活动。

意思表示是行政法律行为与行政事实行为的分界点，也即行政事实行为不具有意思表示。但是，这并不是说事实行为中就不存在主观意思表达行为，相反，某些行政事实行为比如行政机关通过协商、劝导或建议等方式对相对人进行的行政指导，质检部门将某种商品的质量检验结果向社会公布的行为，行政机关进行的自然灾害预报和警报行为等，都是行政主体将内在意思通过某种方式表达出来的行为。但是这些内在意思的表达行为并不构成特定意义的“意思表示”，是因为这些行为并不具有设立、变更和消灭某种权利义务产生某种法律效果的意图，从而不符合意思表示的特别构造。

三、行政事实行为的类型

毛雷尔提出行政事实行为在学理上可分为认知表示行为（如答复、警告、通知等）和纯业务行为（如支付金钱、驾驶公务车辆、注射预防针、清扫街道、修建办公楼）。从语意上来讲，纯业务行为的范围过大，笔者认为，将此类行为界定为实施行为更为妥帖一些。有鉴于此，本文将行政事实行为分为认知表示行为和实施行为两种。

（一）认知表示行为

认知表示行为，是指行政主体依法履行职责而作出的不以直接或间接影响行政相对人权利义务为目的的判断、认识和引导等表示行为。由于认知表示行为的种类繁多，不容易对其作出分类，因此，本文只是列举几类比较常见的认知表示行为。

1、公告

公告是行政主体将一定信息以公示的方式告知不特定人，并不试图影响行政相对人的权利义务的行为。从内容上看，首先，公布的内容是可以公开的；其次，行政公告的告知对象是不特定的人，如告知对象是特定的人，则一般采用通知的形式；再次，公告的目的是使公众心里有数，有计划地规划自己的生活。例如行政机关提供大气污染指数，社会就业情况，传染病的流行情况，物价上涨指数。我国许多法律都规定了行政机关公告的权力和责任，例如《大气污染防治法》第23条规定，大、中城市人民政府环境保护行政主管部门应当定期发布大气环境质量状况公报，并逐步开展大气环境质量预报工作。《水法》第43条规定，在汛情紧急的情况下，各级防汛指挥机构可以在其管辖范围内，根据经批准的分洪、滞洪方案，采取分洪、滞洪措施。采取分洪、滞洪措施对毗邻地区有危害的，必须报经上一级防汛指挥机构批准，并事先通知有关地区。

2、不影响行政相对人权利义务的答复和通知

答复是指行政主体应行政相对人的要求，对其询问作出的回答，其本身不以直接或者间接影响行政相对人的权利义务为目的，例如，行政相对人询问气象主管部门本年度的降水情况，气象部门对此作出答复。

通知是指行政机关所做的对公民、法人和其他组织并无法律拘束力的意见表示行为。例如，行政主体通知居住于偏僻地区的居民，在交通干线路经的地方开了一家超市，居民可以到该超市购物。

3、主动公开政府信息行为

《政府信息公开条例》第9—12条规定了主动公开的政府信息范围，但并没有规定哪些政府信息应当向不特定相对人公开、哪些政府信息应当向特定相对人公开。从理论上说，有四种情形：第一，将公共信息向不特定相对人公开，如行政规范性文件的公开；第二，将公共信息向特定相对人公开，如向特定范围的人寄送政府公报、发送手机短信和发送电子邮件等；第三，将特定相对人的信息向不特定相对人公开，如宁波市镇海区国家税务局《关于对宁波市镇海区骆驼三林机械厂虚开的增值税专用发票的处罚公告》（[2004]镇国税告字第18号）；第四，将特定相对人的信息向特定相对人公开，如将许可信息告知利害关系人。主动公开政府信息行为本身并没有设定特定相对人的权利义务，即使在被公开的政府信息构成一个具体行政行为的情况下，则主动公开行为本身不过是该具体行政行为的表示形式或实施程序而已。行政相对人或利害关系人可以对该被公开的具体行政行为申请复议或提起诉讼，而不必借助于主动公开行为来寻求法律补救。否则，难以获得法院的支持。换句话说，主动公开政府信息的行为属于行政事实行为，它不能通过行政复议或行政诉讼的手段实现救济。

需要指出的是，与主动公开政府信息行为不同，依申请公开行为与所请求公开的政府信息之间，是具体行政行为与具体行政行为标的之间的关系；依申请公开行为具有独立的特定相对人和法律效果，属于具体行政行为。相对人对该具体行政行为不服的，可根据“条例”的规定申请行政复议或提起行政诉讼。在王某诉北京市昌平区民政局政府信息公开侵权案中，法院正是把被告依第三人的申请而公开原告婚姻状况的行为作为具体行政行为来审理的。

4、行政指导

行政指导是行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内，基于国家的法律精神、原则、规则或政策，适时灵活地采取指导、劝告、建议等非强制性方法，谋求相对人同意或协力，以有效地实现一定行政目的之行为。行政指导不仅是一个法学概念，在日本、韩国等国，行政指导已经成为一个法律概念。日本《行政程序法》第2条规定：“行政指导，是行政机关在其职权或其所管辖事务的范围内，为实现一定的行政目的，要求特定人为一定作为或不作为的指导、劝告、建议以及其他不属于处分的作为。”行政指导并不以直接或者间接影响行政相对人的权利义务为目的，对行政相对人不具有强制约束力和强制的责任后果，行政相对人对于行政指导的内容有是否接受的自由，即使行政相对人拒绝接受，行政机关也不能采取强制措施。因而，行政指导属于认知表示的行政事实行为。

5、行政计划

行政计划是指行政权为了一定的公共目的而设定的目标，综合地提出实现该目标的手段的活动。行政计划的必要性在于为整体实施各种行政活动和便宜达到行政的目的。在行政活动呈多样化、扩大化的今天，单独实施个别的行政与其他行政活动之间产生摩擦或冲突的可能性是很大的。例如，国土综合开发计划和经济社会发展计划虽不直接涉及国民的权益，计划实施机关对此必须予以遵守，从国民方面也可以预测行政活动，因此从这种意义上讲，行政计划具有引导国家和地方民间活动的机能，因而具有事实行为的性质。

（二）实施行为

实施行为，又称为物理行为。所谓物理行为，“系以行动之物理作用为本，质言之，行政主体系由事实的作用而非以认知等精神作用为要素，透过单方面行动做成。”换句话说，实施行为以实际动作直接履行职责。实施行为往往表现为客观的活动，是一种物理性实施活动，其表现形式是具体的动作。正因为实施行为以实际动作完成，台湾学者将其称为物理行为，籍以与行政精神行为相对应。实施行为主要有如下几种：

1、公有公共设施的建设维护行为

公有公共设施的建设维持行为是指行政机关所做的设计、建设、经营、维护公共机构、公共设施的行为。行政主体实施该类行为是为了公益目的，没有直接的行政相对人，不产生行政法律关系，如公路、桥梁的建设与养护、设立公立学校、公立医院、公共水电设施、空气品质检测等行为。

2、执行行政法律行为的行为

执行行政法律行为的行为是指行政主体实施行政法律行为规定内容的行为。这是将一个行政措施（行政决定、行政强制）付诸实现的行为。例如，行政机关依照行政决定，对特定人员负有给付义务之行为；公安机关下达违法示威应解散之命令后的驱离行为；对疫区人民强制接种疫苗之行为等。这种执行性行为法律效果，由其赖以执行的依据——行政决定来产生。此执行行政法律行为的实施仅产生该行政决定内容的实践而已。

3、即时强制

即时强制，是指行政机关在事态危急的情况下，直接依据法律、法规的规定而实施的行为，其目的是为了消除紧急事态或紧急危险，恢复正常的社会公共秩序。即时强制的特征在于无须作出履行义务的命令，可根据法律规定，排除对方的抵抗而行使实力以实现特定行政目的，属于一种事实行为，适用特殊的救济方法。《国境卫生检疫法》第6条规定，“在国外或国内有检疫传染病大流行的时候，国务院可以下令封锁有关的国境或者采取其他紧急措施。”《传染病防治法》第39条第二款规定：“拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的，可以由公安机关协助医疗机构采取强制隔离治疗措施。”在这里，相对人的权利义务是法律设定的，不是行政机关设定的，行政机关只是直接实现法律的规定，所以即时强制属于行政事实行为。

4、行政检查

行政检查是指行政主体为实现行政管理目的，依法对行政相对一方是否遵守法律以及行政决定所进行的监督检查行为。它是行政主体依法行使法律、法规赋予的行政检查权的表现形式。决定行政检查是否属于事实行为的标准在于，行政相对人在行政检查中享有的权利义务，其来源是行政检查行为，还是法律的直接规定。考察法律规定的行政检查，我们不难发现，行政检查在很多情况下是与公共利益相关的，如对于公共场所噪音的检查或鉴定，对农药制造业的营业仓库以及制造加工分装场所的检查，检查鉴定空气污染排放情况，对食品的抽查及抽样检查等。行政机关在处理行政有关公益的事务时，行政相对人理应承担一定的义务，这些义务不可能一一规定在法律中，但依照法律的精神，公民的配合是理所当然的，这些都应视为法律规定的义务，而不是对行政相对人新设的义务。从这点来看，行政检查行为属于行政事实行为。

5、暴力侵权行为

我国《国家赔偿法》第3条第（二）、（三）、（四）、（五）项和第4条第（四）项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的、以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的、违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的、造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为和造成财产损害的其他违法行为，受害人有取得赔偿的权利。行政机关的上述暴力侵权行为不需要意思表示，不以发生法律效果为目的，属于行政事实行为。

四、我国行政事实行为救济的现状及存在的问题

目前，我国的《行政复议法》和《行政诉讼法》都将行政事实行为排除在救济范围之外，《国家赔偿法》将一小部分行政事实行为纳入到行政赔偿的范围中。此外，有少数法律将对合法行政事实行为的致害补偿问题进行了规定。这种立法现状在很大程度上不利于行政相对人针对行政事实行为造成的合法利益损害寻求法律救济。

（一）行政复议

行政复议是行政机关内部自我审查监督的有效方式，这种救济方式适用范围宽，成本低、效率高，本应当成为行政事实行为法律救济的有效途径，但因行政复议的受案范围过窄而被拒之门外。

《行政复议法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。”《行政复议法》第6条对可以进行行政复议范围的具体行政行为作出了列举式的规定。第7条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请。（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”该条将部分抽象行政行为纳入了复议的范围。由于行政事实行为既不属于具体行政行为，也无法归属于抽象行政行为的范畴。因此，行政事实行为就被排除在行政复议的范围之外，当行政相对人认为自己的合法权益受到行政主体行政事实行为的侵害时，无法通过行政复议获得救济。

（二）行政诉讼

目前，行政事实行为不属于我国行政诉讼的受案范围。我国《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”同时，在“受案范围”一章列举了可以起诉的具体行政行为，这样就确立了我国行政诉讼以具体行政行为为审查对象的行政诉讼制度。2000年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第1款规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”该条使用了“行政行为”而非“具体行政行为”，客观上为将行政事实行为等纳入受案范围提供了条件，因为行政事实行为属于行政行为。可是，该条第2款规定：“公民、法人或者其他组织对下列行政行为不服，依法提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……（四）不具有强制力的行政指导行为；……（六）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”该款通过规定排除范围，又将行政事实行为排除在外。

（三）行政赔偿

我国行政事实行为行政赔偿的范围是事实行为中的一部分具体的实施行为。我国《国家赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”行政事实行为属于职权行为，对于因事实行为违法造成的损害进行赔偿，符合该条的规定。《国家赔偿法》以肯定列举的方式规定了受案范围，《国家赔偿法》第3条列举的“以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的行为；造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”，属于违法的行政事实行为。第4条规定公民对造成财产损害的其他违法行为的损害赔偿有请求权，在第3条和第4条后面还有两条兜底条款，将“造成公民身体伤害或死亡的其他违法行为”和“造成财产损害的其他违法行为”列入《国家赔偿法》的范围，这些行为中包含有行政事实行为。2002年《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第1条规定：《中华人民共和国国家赔偿法》第3条、第4条规定的其他违法行为，包括具体行政行为和与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为。这是我国公民对于违法行使职权造成损害的行政事实行为取得赔偿的法律依据。

（四）行政补偿

所谓行政补偿，是指行政机关及其工作人员在行使职权的过程中，因合法行为给公民、法人或者其他组织造成了特别损失，国家对其予以补偿的制度。从这种意义上来讲，国家补偿是一种例外责任，其主要是为因公共利益而遭受特别损失的公民、法人或其他组织提供补救，以体现公平负担的精神。

合法的行政事实行为也有可能导致损害事实的发生，因此也需要提供救济。从理论上讲，合法行政行为导致的损害，应当得到行政补偿。但我国没有制定统一的行政补偿法，而且《国家赔偿法》对行政补偿没有做出详尽规定，只有少数立法对合法行政事实行为的致害补偿问题进行了规定。这种立法现状导致大量的合法行政行为（包括行政事实行为）造成的损害补偿问题无法可依。另外也缺乏具体的补偿标准及补偿程序。

五、完善我国行政事实行为救济制度的构想

行政事实行为不以设立、变更或消灭行政相对人在行政法上的权利、义务为目的，不能同具体行政行为等同起来，但是行政事实行为也可能会影响行政相对方的合法权益。有损害就应有救济，如果行政事实行为对行政相对人的合法权益造成了损害，就应当为公民、法人或其他组织提供救济的机会。针对目前我国行政事实行为救济制度存在的问题，我们对其制度完善提出如下构想：一是应当将行政事实行为纳入行政复议的受案范围；二是将行政事实行为纳入行政诉讼的受案范围；三是适时修改《国家赔偿法》，完善行政事实行为的行政赔偿：（1）明确将公有公共设施建设维护行为纳入行政赔偿的范围。（2）时机成熟时将认知表示行为致人损害纳入行政赔偿的范围。（3）充分发挥行政先行处理程序的作用；四是采取专门立法的方式来建立行政补偿制度。详述如下：

（一）行政复议

目前，对于行政事实行为的权利救济，主要通过行政赔偿来解决，行政赔偿的前提是行政事实行为的违法确认。我国目前行政行为确认违法的主体包括以下几个，一是依据《国家赔偿法》由赔偿义务机关确认，二是依据《最高人民法院关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》第3条的规定，请求人民法院确认。这两种做法从理论上来讲都有一定的优点，然而两者又同时具备缺点，前者具有自己做自己法官的嫌疑，而后者由于实践中对于行政事实行为的理解局限于暴力侵权行为，使得确认违法行为的范围很小。为了弥补两种确认方法的不足，应当确立行政复议对行政事实行为确认违法的制度。通过行政复议对行政事实行为进行审查，其正当性是不言而喻的。为了保障公民的权利，应当建立对行政事实行为的行政复议制度。通过行政复议对行政事实行为进行监督，不仅可行，而且具有现实意义。如果能够通过行政复议将大部分的违法行政事实行为进行确认，进而在行政复议机关的调解下，将行政事实行为纠纷消灭在复议阶段，就会较快解决行政纠纷，大大减轻法院行政审判的负担。

对于通过行政复议审查行政事实行为，一些国家和地区已经有了规定，例如，1962年日本国会通过了行政复议制度的一般法——《行政不服审查法》，明文规定以“行政厅的处分及其他相当于行使公权力的行为”为行政复议的对象，“行政厅的处分”是指其内容具有持续性的属于行使该权力的行为和事实上的行为（第2条）。这种行政处分包括具体行政行为和行政事实行为。可见，日本的行政复议将抽象行政行为排除在复议范围之外，但将大量的行政事实行为纳入其中。

第一，从我国行政事实行为救济制度的长远发展来看，我们认为，应当将行政事实行为纳入行政复议的受案范围。为此，我们可以借鉴《国家赔偿法》第3条的立法经验，改“具体行政行为”为“行政职权行为”，这里的“行政职权行为”应作扩大解释，即“与行使职权相关的行为”，从而将行政事实行为纳入行政复议的受案范围。第二，从近期的完善措施来看，我们可以利用行政复议机关处理内部纠纷的灵活性，发挥行政复议机关对于赔偿义务机关的监督作用，督促其确认违法行为，并就赔偿的数额与行政相对人达成和解，努力使纠纷在行政救济阶段化解，保护行政事实行为中行政相对人的合法权益，维护行政机关的权威。

（二）行政诉讼

将行政事实行为纳入行政诉讼的受案范围，完全符合我国行政诉讼法规定的立法宗旨。行政事实行为是行政机关履行职务经常性使用的手段，从监督行政机关的角度来讲，行政事实行为应当纳入司法审查的范围；行政事实行为对公民的权益影响非常大，违法的行政事实行为常常造成公民合法权益的损害，从保护公民合法权益的角度讲，行政事实行为纳入行政诉讼也是必然的。

随着给付行政的发展，出现了越来越多的行政行为形式，出于保护公民合法权益的需要，需要将更多的行为纳入到行政诉讼的范围。大陆法系行政法学研究早期，各主要国家的司法机关开始对行政诉讼的对象——行政法律行为重新进行解释，力图通过扩大解释将本不属于法律行为的部分事实行为也纳入行政诉讼的救济范围。随后，大陆法系国家放弃了扩大解释行政行为的做法，而采取直接扩大行政诉讼受案范围的方法。1960年德国颁布的《联邦行政法院法》第40条规定：“一切未被联邦法律划归为属其他法院管辖的非宪法性质的公法上争议，对之均可提起行政诉讼。……”台湾地区《行政诉讼法》第2条规定：“公法上之争议，除法律别有规定外，得依本法提起行政诉讼。”《日本行政案件诉讼法》第1条规定：“有关行政案件诉讼，除其他法律有特别规定外，以本法规定为依据。”第3条规定：“抗告诉讼，是指关于对行政机关行使公权力不服的诉讼”。

我们认为，《行政诉讼法若干问题的解释》第1条第1款关于受案范围的规定，设定了“对职权行政行为不服”进行起诉的标准，这个标准是非常宽泛的。根据这一款的规定，许多过去不能起诉的行为，都能纳入到行政诉讼的受案范围中来。这个规定相较于《行政诉讼法》对于受案范围“具体行政行为”的限定，比较接近大陆法系国家和地区立法确定的受案范围。令人费解的是，在《行政诉讼法若干问题的解释》第1条第2款，又将放宽了的范围几乎完全收缩回来，排除了对抽象行为、内部行为、行政事实行为和其他一些行为。这样来看，我国在条件成熟时，随时可以通过对排除审查范围的缩小，逐步将行政事实行为纳入行政诉讼的范围。也就是说，去掉排除条款里的（四）不具有强制力的行政指导行为、（六）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为，行政事实行为也就自然进入行政诉讼的受案范围。

（三）行政赔偿

我国目前已经建立了对行政事实行为的行政赔偿制度，为行政事实行为行政赔偿提供了依据和条件。然而随着时间的推移，在理论和实践中均表现出对于行政事实行为行政赔偿的不足，有必要修改《国家赔偿法》，本文认为，完善我国行政事实行为的行政赔偿应当从以下几个方面入手：

1、明确将公有公共设施建设维护行为纳入行政赔偿的范围

完善行政事实行为的救济，应当明确规定国家对公有公共设施设置和管理瑕疵承担责任。对公有公共设施承担国家赔偿责任，是由公有公共设施的性质决定的。国家赔偿责任是指国家为补救其公权力措施给受害人造成的特别损害而承担的公平财产性的给付责任。根据我国《国家赔偿法》的规定，国家赔偿是指国家机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，国家对受害人所承担的赔偿责任。由此可见，国家承担赔偿责任的核心要素是公权力的行为或与公权力有关的行为。因此，凡属国家运用公权力的活动，无论是公权力行使的本身，还是与公权力相关的活动，所引起的侵权赔偿责任都应属国家赔偿责任。公有公共设施的设置与管理，是国家从公务目的出发，为公众提供的服务，属国家运用公权力的公共事务活动，各行政机关或其他组织作为管理人设置与管理公共设施是基于其依法或因授权而获得的职权，对公共设施进行设置或管理既是职权又是职责。在这类活动中所形成的权利义务关系应是行政法上的权利义务关系，而非民法上的权利义务关系。因此，公有公共设施设置或管理瑕疵所致的侵权赔偿应属国家赔偿责任，理应由国家赔偿法来调整。

在大陆法系国家，起先在行政领域区分管理行为和权力行为，公有公共设施的建设维护被认为是管理行为，因而不承认国家的赔偿责任，而在英美法系国家，公私法不分，公有公共设施的损害赔偿适用民法规则解决，不承认国家赔偿责任，这种状况在20世纪通过各国立法和判例得到了改变。

1947年，日本《国家赔偿法》第2条以成文法形式确立了这种国家赔偿责任。该条规定：“基于公共营造物设置管理瑕疵之损害赔偿责任，求偿权（l）因道路、河川或其他公共营造物之设置或管理有瑕疵，致使他人受损害时，国家或公共团体，对此应负赔偿责任。（2）前项情形，如就损害之原因，别有应负责之人时，国家或公共团体，对之有求偿权。”对因公有公共设施致害提起的诉讼，在日本，被害人（除公有公共设施的利用人之外，还包括公有公共设施附近居民等第三者）可以向公共营造物的设置、管理者或者负担有关公共营造物的设置、管理的费用的人任何一方提出赔偿请求。诉讼由普通法院管辖，通过民事诉讼程序进行。适用法律上，特别法（如消防法）优先，其次是国家赔偿法。若国家赔偿法及其他法律上没有特别的规定，就适用民法。

在德国，基于公私法的严格划分，公有公共设施的瑕疵责任仅在其涉及公权力主体履行公法上义务时，才由国家依国家赔偿法负责，而对于邮政、铁路等非公法义务，由国家依民法负赔偿责任。

法国没有明确的公有公共设施概念，也当然从未明确规定公有公共设施致害的国家赔偿责任。与之相关联的，是公产、公共工程、公共建筑物致害的赔偿责任，判例对此针对不同情况确立了不同的赔偿责任。在实务上，基于公共事业建筑工程的异常损害或公共事业存在所生的异常损害，国家应予赔偿。

英国的《王权诉讼法》对公有公共设施的国家赔偿责任未作明确规定，但承认中央政府对财产的所有、占有和控制的危险责任。从判例看，英国承认对于公有公共设施的国家赔偿责任，最早可追溯到1866年默西码头和海港管理局诉吉布斯一案。

美国对于公有公共设施欠缺安全性致人损害的情况，形成了比较多由国家承担赔偿责任的判例。例如，联邦海岸防卫队因过失没有妥善尽到管理的义务，致使货轮航行搁浅受损；未在灌溉运河上的桥梁上设置护栏，致使被害人掉入水中溺死；联邦政府为挖掘河道，致河岸上码头下陷，码头上的货物因此受损；兴建公路有欠缺，致公民权利受损；邮局进口楼梯未设栏杆，致人摔伤；对公路的建筑维护不当，如无完备的排水系统，路面结冰致车辆滑行倾覆，造成伤亡者；管理人疏忽未在航行水闸上燃灯，致航行者溺毙等。

我国台湾地区《国家赔偿法》第3条第l款规定：“公有公共设施因设置或管理有欠缺，致人民生命、身体或财产受损害者，国家应负损害赔偿责任。”

我国在《国家赔偿法》立法时，在《国家赔偿法》草案作了如下说明：“桥梁、道路等公共营造物，因设置管理欠缺发生的赔偿问题不属于违法行使职权的问题，不纳入国家赔偿的范围，受害人可以依照民法通则的有关规定，向负责管理的企业、事业单位请求赔偿。”这显然不符合世界各国国家赔偿的普遍趋势。目前，由于行政机关建设维护公有公共设施的行为没有进入行政赔偿的范围，类似案件不得不按照民事案件来处理。例如，江宁县东山镇副业公司诉南京机场高速公路管理处案、1999年1月发生在纂江县的“彩虹桥跨塌事件”、2004年2月发生在北京市密云县的“元宵灯展重大死伤事故”，都是按照民事赔偿程序进行赔偿。根据《民法通则》的规定解决公有公共设施致害的赔偿问题，赔偿范围十分有限，不足以保障公民的权利。《民法通则》126条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”该条规定的赔偿范围是非常小的，而公有公共设施的范围十分广泛，有铁路设施、道路设施、医药卫生设施、使用水设施、电力电信设施、港埠设备等，《民法通则》所规定的建筑物等设施，难以涵盖所有的公有公共设施类型，使得受害人保护范围存在很大的漏洞。因此，应当在《国家赔偿法》中明确规定国家对公有公共设施建设维护承担赔偿责任。

2、时机成熟时将认知表示行为致人损害纳入行政赔偿的范围

目前，我国行政事实行为行政赔偿只是限定在实施行为，而对认知表示致害行为不进行赔偿。随着社会的发展，政府越来越多通过认知表示行为达成行政目的，认知表示行为致害的机会越来越多，条件成熟时，将认知表示行为纳入国家赔偿的范围将有助于对公民权利的保护和对行政机关的监督。

法治发达国家已通过判例确立了国家对于认知表示行为致害行政赔偿的先例。例如，日本鸟取县的x公司拟在某地修建旅店，为确认预定修建旅店的地块是否处于需要得到特别建筑许可的国立公园所属地域内，遂于 1971年12月初向该县公署自然保护科进行咨询，并从该科主任n先生那里得到大意为“那块土地处于国立公园地域之外”的确认性答复。接受该确认性答复（属于一种行政指导行为）后，便只去有关部门办理了一般建筑确认手续，该工程就于1972年11日开始动工了。之后，x公司闻知那块土地可能处于国立公园地域内的说法，加之需要扩大建筑规模等考虑，遂于同年9月20日依《自然公园法》的有关规定，向该县知事提出新修建筑物许可申请；而该县知事（日本的知事相当于我国的省长）在1974年1月29日以该块土地处于山阴海岸国立公园的特别地域内，修建旅店会“严重妨碍风景”为由，作出了不予许可的行政处分行为，并命令x公司将未得到许可就修建起来的建筑物自动撤去并恢复该块土地的原状。x公司对此不服，于是向鸟取县地方法院提起诉讼，提出两项请求：其一，撤销该县知事作出的不予许可处分，及其作出的自动撤去建筑物并恢复原状的命令；其二、由鸟取县公署赔偿x公司因信赖该项行政指导（确认性答复）而实施修建旅店工程所支出的费用。判决结果是驳回诉讼请求之一，认可诉讼请求之二，原告部分胜诉。此案在一审终结。在本案中，鸟取县公署赔偿了因信赖该项行政指导而实施修建旅店工程所支出的费用。该公司的权益因而得到了保障。

认知表示行为是政府实现其服务职能的行为方式，也是行使职权的行为，符合我国《国家赔偿法》对“职权行为违法”进行赔偿的原则，认知表示行为具有致害的可能性，因此，在条件成熟的时候，应当将其纳入行政赔偿的范围。

3、实行多元归责原则

各国国家赔偿制度的归责原则主要有三种：过错责任原则、无过错责任原则和违法原则。过错原则是指致害行为人存在着故意或过失或者致害行为本身存在着某种欠缺，从而成为承担赔偿责任的根据。确立国家赔偿中的过错责任原则，有助于规范国家机关及其工作人员的行为，确立了对行为进行法律评价的标准。无过错责任，又称为危险责任或结果责任，是指只要损害结果发生，致害人就要承担赔偿责任，而无须考虑致害人和受害人的过错。无过错责任是为了弥补过错责任的不足而设立的制度，其目的在于补偿受害人所受的损失，以达到分配正义，即对不幸损害之合理分配。美国学者伯纳德施瓦茨认为，政府活动的目的是造福于社会，因此而产生的风险应当由全社会来承担。如煤气从管道中泄露引起爆炸，造成了人员伤亡，煤气公司并无过错，而是煤气管道破裂所致，此时就应适用无过错责任原则。西方国家在适用该原则时往往作为违法原则和过错原则的补充，即该原则在整个规则体系中处于辅助与从属地位。违法原则是指国家机关及工作人员在执行职务中，违反法律造成他人权益损害的，国家承担赔偿责任，即以行为违法为归责标准，而不问有无过错。

我国《国家赔偿法》第2条规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得赔偿的权利。可见，我国采用的国家赔偿原则是违法原则。可以说，行政法学界提出的违法归责原则，是对传统过错归责原则主观归责标准的一种客观化的理论尝试，其目的是摆脱主观归责在判断标准上的无法操作性，徒增受害人获得赔偿的难度。违法归责，是与过错客观化相并列的另外一种克服主观过错归责缺陷的理论路径。然而，随着福利国家、给付行政的出现，现代国家不再仅是消极的守夜人，而是积极的福利提供者。依照福斯多夫的生存照顾理论，国家有义务提供公共服务，公民有权利使用公共设施。若国家怠于履行这种义务或管理不善，给利用者造成损害，国家自应承担赔偿责任。可见，我国国家赔偿法立法时的考虑已与时代格格不入。

从发展历程来看，行政赔偿的归责原则表现出单一归责原则向多重归责原则变化的形态。域外很多国家都采用双重或者多重的归责原则。“当今的中国社会是一个曾经在西方社会分属于不同历史阶段—包括他们最新的经济生活模式、经济生活行为模式，以及思想观念，全都同时并存于一个时空之中的复合型社会。”在这种大环境下，不同的归责原则在中国社会都应该有相应的现实土壤，同样也会产生相应的社会诉求。行政事实行为是国家机关及其工作人员基于职权职责实施的行为，事实行为种类非常多，形式各样，对于不同的行政事实行为，应具体分析行为性质确定归责原则，对于明显违法的行政事实行为，应当适用违法原则；对于不容易判断其违法性的行为，如果存在过错，并且造成了损失的，适用过错原则；如果是公共设施致害，应当适用无过错责任原则。实际上，我国司法系统在“全国高速公路第一案”中，已经突破了过错责任原则，适用了无过错责任原则。该案的案情是这样的：1997年9月28日，某公司驾驶员缴纳公路管理费后驶入南京机场高速公路，途中因避让前方一捆塑料编织布撞上护栏，造成一死三伤、车辆严重损环的交通事故。该公司提起民事诉讼，认为其因缴费而与南京机场高速公路管理处形成合同关系，被告没有及时清除高速公路上的障碍，未履行提供安全服务的义务，应承担违约赔偿责任。被告辩称，高速公路管理处是具有行政管理职能的事业单位，本案应适用行政诉讼，且事发当日，高速公路管理处巡查道路7次，已尽安全维护义务，不应对原告的损失承担责任。本案的焦点在于因使用高速公路管理发生的交通事故损失应通过民事诉讼还是行政诉讼获得赔偿，应由谁承担赔偿责任？这起受到普遍关注的全国高速公路第一案于 1999年9月由南京市中级人民法院作出二审判决，法院判令南京机场高速公路管理处对原告使用高速公路发生车祸遭受的损失承担民事责任，赔偿原告14万余元。虽然案件仍依据民法审理，但突破了过错责任归责原则。

4、充分发挥行政先行处理程序的作用

根据我国《国家赔偿法》的规定，赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，对于具体行政行为来说，如果赔偿义务机关不确认违法，确认不违法，受害人尚可在复议和诉讼中提起撤销之诉和赔偿之诉，具体行政行为的损害赔偿问题是可以得到解决的。对于行政事实行为，虽然根据司法解释，受害人可以诉请人民法院确认违法的，但是囿于对将行政事实行为理解为暴力侵权行为，行政诉讼以具体行政行为为审查对象，大量的行政事实行为致害行为，无法获得司法救济与赔偿，因此行政先行处理程序对于行政事实行为中的权益保护具有更突出的意义。

（四）行政补偿

补偿制度作为建立一个公平社会所不可缺少的重要制度，体现了法律对每个人利益的平衡保护要求。但国家补偿制度始终还未完善，并没有从完全意义上贯彻“有权利就有救济，有损害就有赔偿”这一现代法治的根本原则，因而无法真正为公民提供充分保护，实现公民权益保障这一基本价值。实践中，行政机关的合法事实行为侵犯到第三人权益的事情时有发生，因而我国逐步建立完善的行政事实行为补偿制度有助于公民权益的有效保护。我们可以采取专门立法的方式来建立行政补偿制度。对一些经常性的致害行政事实行为，将构成行政补偿的发生事由、补偿程序以及补偿额度规定在一个“行政补偿法”内，同时明确指明：如若行政相对人对国家机关的行政补偿决定或补偿行为不服，其有权提起行政诉讼。这一立法规定，在行政补偿上也遵循了司法救济的最终原则。

编后语：

随着服务行政的发展，政府必然会越来越凭借行政事实行为来实现行政职能，理论研究的滞后必然会影响执法实践。因此，行政事实行为的理论问题必须加强，否则行政事实行为中的权责问题、权利保障问题难以得到妥善的解决。从这个角度看，该选题不仅有利于促进法治政府的建设，而且有利于公民合法权益的保护。课题组在对行政事实行为的概念和构成要件进行阐述的基础上，对行政事实行为的类型进行了归纳，并结合目前行政事实行为救济的现状和存在的问题，从四个方面提出了完善行政事实行为救济制度的路径。

执笔人简介：

陈书笋，上海市行政法制研究所助理研究员。

（责任编辑：陈书笋 核稿：陈素萍）

【法】莱昂·狄骥著：《公法的变迁》，郑戈译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第51—52页。

【德】哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第391页。

杨立宪：《论行政事实行为的界定》，载《行政法学研究》2001年第l期，第21页。

杨解君等著：《行政法学》，法律出版社2000年版，第193页。

王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社 1988年版，第136页。

林纪东主编：《行政法》，台湾三民书局1990年版，第290页。

阎尔宝撰：《论行政事实行为》，载《行政法学研究》1998年第2期，第81页。

龙卫球主编：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第502—503页。

[德]汉斯·哈腾豪尔撰：《法律行为的概念——产生以及发展》，孙宪忠译，载杨立新主编：《民商法前沿》(第1、2辑)，吉林人民出版社2002年版，第37—144页。

【德】哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第391页。

值得一提的是，当前由于行政事实行为的分类不明确，一些学者将暴力侵权行为作为与其他行为并列的一种行政事实行为类型，事实上，它属于实施行为的违法状态，并不是一个独立的行为类型。

叶必丰撰：“具体行政行为框架下的政府信息公开——基于已有争议的观察”，载《中国法学》2009年第5期。

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【日】室井力著：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第138—139页。

阎尔宝：《论行政事实行为》，载《行政法学研究》1998年第2期，第81页。

许多学者认可这条是对事实行为侵权进行损害赔偿的依据。见杨海坤、章志远著：《中国行政法基本理论》，北京大学出版社2004年版，第550页。另见马怀德主编：《国家赔偿问题研究》，法律出版社2006年版，第128页。

笔者翻阅了我国现行的相关法律，仅发现4部法律有关于行政事实行为补偿救济的规定，其中较为典型的是《中华人民共和国种子法》第十三条的规定，该条规定：“单位和个人因林业行政主管部门为选育林木良种建立测定林、试验林、优树收集区、基因库而减少经济收入的，批准建立的林业行政主管部门应当按照国家有关规定给予经济补偿。”

阎尔宝：“行政事实行为”，载应松年主编：《当代中国行政法》(下卷)，中国方正出版社2005年版，第1090页。

【德】平特纳著、朱林译：《德国普通行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第267页。

翁岳生著：《行政法》(下)，中国法制出版社2002年版，第1331页。

近年来，针对行政赔偿在实践中暴露出来的缺点，很多学者提出了修改《国家赔偿法》的建议，主要集中在以下几个方面：扩大受案范围、确立多元化的归责原则、提高赔偿标准、优化赔偿程序、细化行政追偿、确立精神赔偿等。见杨海坤、章志远著：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社2004年版，第560—568页。马怀德主编：《国家赔偿问题研究》，法律出版社2006年版。2001年应松年教授作为全国人大代表领衔提出“尽快修改国家赔偿法”的议案，本文仅对有关行政事实行为的问题进行阐述。

马怀德主编：《国家赔偿问题研究》，法律出版社2006年版，第143—144页。

参见曹竞辉著：《国家赔偿立法与案例研究》，三民书局 1988年版，第142页。

马怀德：《公有公共设施致害的国家赔偿责任》，《法学研究》2000年第2期，第14页。

载日本鸟取县地方法院1980年1月31日行政诉讼判例集第31卷第1号第83页。转引自莫于川等著：《法治视野下的行政指导》，中国人民大学出版社2005年版，第393—394页。

马玮玮、王文芳：《结果责任原则在国家赔偿中的应用》，中国法院网2006年3月7日。

马怀德主编：《国家赔偿问题研究》，法律出版社2006年版，第71页。

马怀德主编：《国家赔偿问题研究》，法律出版社2006年版，第51页。

见《法制日报》1999年9月12日第一版。