土地发展权制度对我国的启示：以英国为参照-凯时k66

《政府法制研究》2015年第10期（总第278期）

土地发展权制度对我国的启示：以英国为参照

●土地发展权是指对土地在利用上进行再发展的权利，即土地所有权人或土地使用权人突破原有的土地利用形式，改变土地现有用途或者提高土地利用程度的权利。

●我国目前的土地发展权制度明显与时代脱节，主要表现为四个方面：1、损害了集体土地所有权人的财产性权利；2、集体土地所有权人对土地未来的发展缺乏参与；3、平等权利主体的利益未能得到平等保护；4、不利于资源的合理配置。

●在立法上确认农民的“土地发展权”，将解放一个占人口极大比例群体的人力、财力、创造力，使他们直接参与到中国城市化的进程中来，同时也有助于解决集体土地城市化之后，农民缺乏在城市生活的安身之本的问题。更重要的是，农民主动参与城市化进程，无疑有助于解决“人的城市化”问题，社会的发展和转型也会变得更为顺利。

《政府法制研究》

2015年第10期（总第278期）

编委会主任：刘 平

编委：申海平 陈素萍 陈书笋 王松林 王天品 赵如松 史莉莉

刘 莹

地址：普安路189号曙光大厦19楼上海市行政法制研究所

邮编：200021

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印刷：上海市人民政府办公厅文印中心

印刷日期：2015年10月18日

土地发展权制度对我国的启示：以英国为参照

课题组长：董海峰

课题成员：李 萍 费文婷 朱 敬 俞四海 李 星

课题执笔：李 星

引 言

土地发展权（land development right，简称ldr，也被翻译为土地开发权）这一概念，与土地用途改变带来的增值及其分配直接相关。对于后者，我们并不陌生。近三十年来，规模空前的城市化运动在我们身边已经发生、并且仍在发生，上亿亩的土地产权从集体所有转为国有，用途从农业生产转向工业、商业开发，由此带来的土地巨大增值为中国房地产业的大发展、乃至中国经济的腾飞提供了强劲而持续的动力，但也带来了相应的法律问题和社会问题。土地增值分配既是一个利益问题，也关系到社会的稳定与公平正义。而本文认为，借鉴国外土地发展权制度，有利于集体土地所有权人的权益明晰化、制度化，为合理进行土地增值分配，提供了一条新的思路，从而丰富我们对十八届三中全会提出的“赋予农民更多财产权利”、“让农民的土地物权发挥出更大的作用”这一命题的认识。

本文之所以要选择英国作为相关制度的参照对象，不仅是因为土地发展权最早诞生于英国这一现代规划法的故乡，也是因为英国的土地发展权制度曾将土地发展权以及土地增值收归国有，因此在这一制度领域既有丰富的经验，也有足够的教训，可供中国的立法者参考。

一、我国与土地发展权相关的法律制度及其主要问题

土地发展权是指对土地在利用上进行再发展的权利，即土地所有权人或土地使用权人突破原有的土地利用形式，改变土地现有用途或者提高土地利用程度的权利。在现代社会，改变土地现有用途一般意味着从第一产业转向第二、第三产业，提高土地利用程度意味着提升土地利用效率、增强土地开发强度、在土地空间利用上向纵深发展等。

（一）我国相关法律制度

尽管土地发展权目前并未正式进入我国法律，但却频频出现在学者和立法者的视野之中。这是因为，在理论层面对土地发展权的归属、性质进行分析，直接关系到制度层面上土地增值的分配。涉及这一增值分配的制度主要包括土地用途管制制度、规划管制制度和征地补偿制度。

1、土地用途管制制度

根据现行《土地管理法》，我国土地分为农用地、建设用地和未利用地三类，建设用地又包括集体建设用地和国有建设用地。一般而言，农用地向建设用地的转换，以及宅基地、集体经营性建设用地向国有建设用地的转换，是土地增值的重要环节。我国现行《土地管理法》实施的是世界上最为严格的土地管理制度，其在第四条、第十二条规定，国家实行土地用途管制制度，依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更手续；在第四十三条又规定，除去兴办乡镇企业和村民建设住宅、以及乡（镇）村公共设施和公益事业外，任何单位和个人需要使用土地建设的，均需依法申请使用国有土地。此外，《农村土地承包法》第十七条还规定，农民有维持土地的农业用途，不得用于非农建设的义务。因此，除去寥寥少数例外情形，前述转换环节只能发生由国家通过征用，改变集体土地的权属和用途来完成。

2、规划用途管制制度

由于传统计划经济思维的影响，我国现行土地、规划等政策上仍然存在相当强烈的行政权力主导的痕迹。就规划法而言，改革开放后，随着经济建设的发展，急需在规划领域立法以规制空间资源的分配，因此国务院在1984年出台了《城市规划条例》。在此基础上，《城市规划法》于1989年出台。现行的《城乡规划法》于2007年通过并于次年实施。

我国《城乡规划法》规定，编制城镇体系规划、城市规划和镇规划，都必须明确强制性内容。与土地发展相关的规划用地性质、容积率、建筑高度、建筑密度等空间发展要素均作为强制性指标由城乡规划主管部门确定。实施建设项目，不得违背规划的强制性内容。《城乡规划法》把规划中涉及公众利益和公共安全等公共利益方面的内容规定为规划强制性内容，本身无可厚非，但也存在干预市场过度的问题，所以强制性指标的增减一直是规划编制技术的热点问题。

3、征地补偿制度

如前所述，集体土地除了建设宅基地、公益事业用地之外，如要在其上兴建其它建设项目，均需经过国家征用成为国有建设用地方可进行。那么，集体土地所有权人，即农民集体在征地这一环节可以分享多少土地红利呢？法定补偿费用由四块组成：土地补偿费、安置补助费、土地上的附着物补偿费和青苗补偿费。我国《土地管理法》第四十七条对此有明文规定：“征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。这些补偿费都仅仅是针对土地利用现状的价值补偿，而不包括土地发展权所蕴含的价值补偿。

以土地补偿费为例，征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。征收其他土地的土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。如果尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以增加安置补助费。但是，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍。由此可见，我国实际是将土地发展权国有化，土地转换用途带来的土地增值也就随之“涨价归公”了。

（二）主要问题

这一分配机制，是土地管理制度由计划经济体制向市场经济过渡的产物。在计划经济体制下，对于政府而言，人、财、物都是根据指令而配置，在投资建设体制上，几乎一切都由政府包办，无论建设的是厂矿、学校还是机关，都一概被认为是为了公共利益而服务，因此土地都是通过无偿划拨的形式来配置，没有存在价格的必要。政府在征地时需要支出的费用只是征用土地的成本，并非是土地的价格。换言之，国家几乎垄断了对土地的开发。同时，对于农民来说，本来就没有多少自主性可言，连种植何种作物，都要听从生产队的分配，更不必说转换土地用途了。根深蒂固的城乡二元体制使农民情愿被征地：通过征地脱离农民身份，并能进入工厂，成为农民最大的利益诉求。征地补偿费、青苗补偿费等反而不是其关注的利益重点。安置方式重于征地补偿，是那一时代特有的产物。

但随着社会向着市场经济转型，这一法律制度明显显示出与时代脱节之处：

1、损害了集体土地所有权人的财产性权利。根据前述标准计算，一般每亩土地的补偿费用是5万元上下。但在集体土地变为国有土地后，根据上海市规土局发布的基准地价，即便按照最低的10级土地的标准计算，用作住宅用地的，其每亩价格为167万元，商业用地和办公用地的价格分别为178万元和183万元。更重要的是，农民无法参与到这些补偿标准的制定过程中，因此在征地过程中，他们往往只能接受这一并不包含土地发展权对价的补偿。中央农村工作领导小组副组长、办公室主任陈锡文就认为：“如果说计划经济时代的剪刀差让农民付出了6000-8000亿元的代价的话，改革开放以来通过低价征用农村土地，最少使农民蒙受了20000亿元的损失”。面对这样一种巨大的反差，在集体土地征收过程中，种种非制度性的博弈方式纷纷产生，使征地这台巨大的机器不得不以高昂的制度成本进行运转。如《上海市征收集体土地房屋补偿暂行规定》中第七条所列的拟征地告知后不得实施的行为，去掉“不得”后，就是被征收方各种博弈手段的列举：对建筑物、构筑物进行改扩建、突击装修房屋、新增变更工商营业登记等。抢栽抢种行为屡禁不止，且花样翻新（如现在已经出现抢种高档药材等高附加值作物），与征地费用的形成机制不能适应市场经济需要有着很大关系。此外，全国征地强拆导致的悲剧更是经常见诸报端。将集体土地的征收价格谈判纳入制度化、规范化的轨道，在所必行。

2、集体土地所有权人对土地未来的发展缺乏参与。我国现行《城乡规划法》的一大创新就是首次将公众参与写入了规划法。但这样一种制度安排，比起此前的规划法从未规定相关公众参与无疑是一种进步，但仍然赋予了规划编制部门过于强势的地位，最主要是受规划影响最大的土地所有权人在规划制定过程没有更多实质性的参与。仔细分析条款可以看出，《城乡规划法》第二十六条第一款规定，城乡规划报送审批前，组织编制机关应当依法将城乡规划草案予以公告，并采取论证会、听证会或者其他方式征求专家和公众的意见。但其后第二款又规定，组织编制机关“应当充分考虑”专家和民众的意见，并在报送审批的材料中附具意见采纳情况和理由。虽然公众参与已成为一项程序性安排。但土地所有权人是最重要的利益方，却往往被视为与规划带来的增值收益无关，现有制度安排下，规划所直接涉及的集体土地所有权人实际上往往难以对规划的编制有实质性参与。

3、平等权利主体的利益未能得到平等保护。现有集体土地征地制度缺乏公共利益的限定，导致损害了集体土地所有权人的合法利益，使开发者的利益出现了不恰当的增加。在市场经济条件下，对土地的开发动机可以分为两种：一种是出于特定个体的利益，在这种情况下，政府处于中立角色，不应当为了一方的利益去剥夺另一方的利益；另一种则是出于公共利益。公共利益是指不特定多数的利益，因为如果是特定多数，则应当由该特定多数与被征地对象自行协商谈判，达成土地交易的合意。被征地农民是否应当为不特定多数的利益承担损失？显然，既然不特定多数是从征地和建设行为中获益，政府作为不特定多数利益的代表，应当为这一获益向征地农民支付公平的对价。中央提出的从管制型政府向服务型政府的转变，意味着市场可以解决的问题，政府不要干涉；对市场不能有效解决的问题，政府也应当在尊重各方当事人权利的基础上，让民众参与公共决策，通过双向交流而达成一致。

但现实中，由于集体土地征地时并无公共利益的限定，因此，在征地过程中，对于经营性项目购地这一本来应该是平等主体之间的行为，演变为被拆迁农民的土地发展权被忽视，造成被征土地实际价格被压低，从而使农民潜在的、未来的土地收益受到了损害。即便是公益项目征地，同样也存在项目认定不严、补偿价格过低的问题。

4、不利于资源的合理配置。对于政府而言，那就是以远低于市场价值的价格征得集体土地之后，却未必能以最佳方式和更高效率来对土地进行利用，从而造成巨大的成本浪费，换言之，较低的征收成本可能会激励政府去征收自己本不需要的土地。我国四处可见的“死城”、“睡城”或者“沉睡土地”就是一个典型的例子。对于农民而言，“有恒产者有恒心”，即对自己财产权利保护有着合理预期的情况下，才能对自己的土地等财产进行长期投资，从而通过正向激励机制，增加社会财富。但如果面临自己的土地随时会被以不合理的价格征收掉的情况下，只会导致权利人出现短期行为，这不利于社会财富的积累和鼓励通过诚实劳动获益。

二、土地发展权性质浅析及确立土地发展权制度的意义

（一）土地发展权性质浅析

当前，对于我国的土地增值分配存在两种观点：一种观点认为，土地发展权和土地增值收益应当全部属于国有，政府征收集体土地不应当按照市场价格进行补偿。理由是：在农业社会，不存在任何对土地用途的管制，因此土地所有权人自然享有对土地进行无限开发的权利。在进入现代社会以后，由于政府在规划方面的管制，土地所有权人的土地发展权受到了限制。既然土地发展权源于国家的管制，那么，土地发展权及相应的土地增值收益应当归属国家。还有一种观点认为，土地发展权作为物权的一种衍生权利，应当归属集体土地所有权人，集体土地所有权人有权参与土地增值的分配。本文赞成第二种观点。理由是：第一，土地发展权和担保权、抵押权等类似，从所有权衍生而来，并逐渐成为一项独立的权利，该权能源自所有权，理当归属土地权利人；第二，发展权是人权的一种，在1986年的联合国《世界发展宣言》中确认发展权利是一项不可剥夺的人权，承认发展的目的是全体人民和所有个人参与发展及其带来的利益的公平分配的基础上，不断改善全体人民和所有个人的福利；第三，进入现代以后，发展权受到了种种社会义务限制，并不等于发展权就应当被国有化，发展权所有人完全可以在承认社会义务限制的同时，实现自己的财产权利。

（二）确立土地发展权制度的意义

课题组认为，将土地发展权确认为集体土地所有权人的一项法定权利，并进行相关制度的构建，更有利于将土地权利显性化，更好地保护农民的利益。众所周知，集体土地在成为国有建设用地之后，其价值会出现巨大的飞跃。据一位在广东进行田野调查的学者的讲述，两块处于类似地段的集体土地，其一“运交华盖”被纳入征地范围，成为建设用地，村民也顿时身价十倍；另一块则是因为被规划划入生态保护区，村民哀叹“春风不度”。这一现象我们在日常生活中也是随处可见。在土地房屋等不动产成为中国人最大的一笔物质财富的当下，用途管制对土地价格的影响是可想而知的。世界先进国家在实现土地用途管制后，考虑到土地用途管制对于土地权利人财产权的影响，纷纷将土地发展权制度作为一种补充措施。如美国在上世纪60、70年代之后实行的土地发展权转让制度，就是为了平衡政府规划管制对土地所有权人带来的利益损失。该制度将土地划分为“出让区”与“受让区”，并平均将土地发展权分配给土地所有权人，并允许“出让区”的土地所有权人将发展权出售给“受让区”的土地所有权人，开发商只能在“受让区”进行开发建设，政府一般不干涉交易过程。这样一种制度安排，兼顾了土地用途管制和对权利人的财产保护，是一项比较合理的设计，值得参考。

此外，在中国农村，土地既是生产场所，也是提供生活保障条件的来源。因此，集体土地征收与国有土地上房屋征收不同，征地农民还面临着从农业生产走向工商业就业，从农村生活走向城市生活的巨大转变。农民在被征地之后，拿到了一笔补偿费，就被动地卷入了城市化的生活。然而众所周知，城市生活的成本要远远高于农村。一旦失去了土地这一稳定的生活来源，进入城市后又不具备相应的生活和工作技能，补偿费也并不足以维持这一离土家庭的长期生活。缺乏对城市生活的认同感和被剥夺感，很容易导致失地农民这一巨大的群体成为城市生活中的局外人，成为社会不稳定因素的巨大来源。然而，如果“授之于渔”而非现行的“授之于鱼”，即给予农民土地发展权实现的机会，则土地在开发过程中的巨大收益就不会仅为政府和开发商分享，农民也可以从土地的增值开发中获得长期稳定的收益，从而在“土地的城市化”之外，还有利于解决“人的城市化”，有助于解决失地农民的社会保障问题和就业问题。

近年来，随着农村城镇化、工业化的推进，农村集体建设用地流转趋于活跃，特别是在沿海和大城市郊区，需求尤为明显。如国务院法制办副主任甘藏春所言，虽然《土地管理法》适应乡镇企业融资、兼并等需要，允许依法取得、符合规划的集体建设用地使用权，在企业破产兼并时可以依法入市流转，但这一规定已难以适应形势发展的需要。目前，我国现有的农村集体建设用地是城镇建设用地的五倍，存在分散低效之弊。允许集体建设用地进入市场，直接参与城市化进程，可以有效解决农村城镇化、工业化进程中土地供需矛盾，大大降低农民进入小城镇和工业化小区所支付的成本，从而加速农村城镇化、工业化的进程。

三、英国土地发展权制度介绍

与现代城乡规划法的诸多概念一样，土地发展权也起源于英国。1942年，英国补偿和改进专家委员会在其发布的《乌斯沃思报告》（uthwatt report）中首先提出了土地发展权，当时其内涵为改变土地使用性质或者提高土地使用强度而产生的权益。

（一）英国土地发展权制度历史演变

1、设立土地发展权前阶段（1909-1947）

与中国学界常见的误解不同，土地发展权并非与国家对土地用途的管制相伴而生。英国在19世纪后半叶至20世纪初的城市化，为工业革命提供了劳动力大军，但也由于人口急速向城市集聚，带来了城区卫生条件、工人住宅条件恶化等一系列“城市病”。

为了应对前述问题，世界上第一部规划法，即英国1909年《住房和城乡规划诸法》（housing、town planning, etc.）应运而生，其主要内容为授权地方政府编制城市规划，“确保适宜的卫生条件、舒适的环境和便利设施”。不过，该法仅规定了对土地用途的管制，并未涉及土地发展权的问题。土地所有权人对自己的土地仍然享有开发的权利，只是这一权利要受到土地上已编制的规划用途的限制。需要说明的是，由于设计的管理程序繁琐等因素影响，在该法案通过后，只有极少数项目是根据其规定而完成。

2、土地发展权完全国有化阶段（1947-1953）

土地发展权首先进入法律，是在1945年工党上台之后。由于该党在经济和社会政策上，都坚信资本主义的无计划、无秩序状态有着极大的危害性，应当通过公共部门干预，来进行“社会重构”，建设一个现代化的福利社会。该党在上台后，采取了一系列社会主义色彩浓厚的举措：包括对重要经济部门实施了国有化，启动了“从摇篮到坟墓”的全国性社会保障计划等。

为了进行战后重建，原本属于地方性事务的规划，也受到了越来越强的中央干预。1947年颁布，1948年1月生效的《城乡规划法案》（the town and country planning act 1947）对英国的规划体制进行了重大调整，将一切私有土地的土地发展权收归国有，私人若想变更土地用途，必须向规划当局申请许可。如果许可被批准，国家对因开发而带来的土地增值就要征收开发费（development charge），开发费的数额相当于土地增值的100%。该法同时还明确规定，“所有因本法实施而损失的开发价值将不被计入到补偿的范围内”。

此外，根据该法的立法理念，绝大多数对土地的新开发都被设想是应当由公共部门执行，如地方当局、新镇开发公司和其后的新国民医疗保健系统，这些公共部门拥有自行授予土地规划许可的权利。土地权利人对土地的开发仅被设想是对前者的补充。根据该法案，如果土地权利人申请开发的许可没有得到批准，那么也不存在国家对土地权利人的补偿问题。而且，国家对土地进行征收时，也是仅以土地现有用途的价值来计算土地价格。换言之，国家以立法的形式将土地价值强行确定为现有用途的价值，并将原本由土地权利人握有的土地开发权和土地增值收益都收归国有。这样的制度安排，在法治国家实际上是无法落实的。因此，该法同时规定，国家设立了一个3亿英镑的基金来对土地权利人进行支付（payment），而非补偿（compensation）。

由于1947年城乡规划法案将土地发展权收归国有，完全否定了土地所有权人参与土地增值的分享，大大抑制了市场开发土地的积极性，造成了房地产市场萎缩，未能实现该法案加快战后重建的立法目的。同时期，英国没有能够像其欧洲大陆邻国那样有效地重建起新型的生产设备和基础设施。1947年城乡规划法案的立法设想完全落空了。

3、英国土地发展权去国有化时代（1953至今）

保守党50年代初通过政党轮替上台后，于1953年废除了已经实施了7年的法案，废除了变更土地用途的许可，也不再征收开发费。此后，私人住房建设激增，英国经济复苏加快。到20世纪50年代中期，私营部门的开发率远远超出了公共部门的开发率。不过，这一改革并不彻底，尽管土地开发费制度已经被废除，国家在理论上仍然拥有土地发展权。这导致了双轨制的出现：土地权利人一方面可以在市场上以市场价格来与他人交易土地，但在遇到国家征收土地的情况时，土地价格受到严格管制，只能按土地现有用途获得补偿，导致了明显不公平的结果。为了对这一明显有失公平的现象进行纠偏，1959年，英国政府又规定，土地征收的补偿价格应当是“公平的市场价格”。

1965年，工党主导通过了土地委员会法案，规定设立专门的土地委员会，作用是征收土地增值税。但1970年，保守党以“土地委员会在自由社会没有合适的位置”为由，将土地委员会与土地增值税一并废除。1975年，工党主导通过了社区土地法案和土地开发税法案，立法意图为“将土地增值返还给社会”，法案规定对公民处分土地和房屋的实质性收入征收土地开发税。此后，再度上台的保守党反对土地开发税政策，在1985年将该税废除。迄今英国再未征收过单一的土地增值税，主要通过土地交易税、资本利得税、遗产税以及市政税和营业税等分散税种来实现土地增值的社会返还。

（二）英国土地发展权制度变迁的启示

观察英国的土地发展权制度变迁，至少有以下三个方面的启示：

第一，土地发展权这一项权利自始即为土地权利人握有。有学者认为，在政府管制之前，土地所有权人可以对土地进行无限制的开发。既然土地发展权是与政府的管制相伴而生，土地发展权源自政府的管制权，政府就理应握有土地发展权。但这样一种说法实际上既不符合历史，也不符合逻辑。从英国土地发展权制度的历史可以看出，政府对于土地用途的管制起源于1909年，而直到1947年才通过立法将土地发展权归属为国有，在1909年和1947年之间，以及私有土地所有权人在土地用途受到管制的情况下，仍然享有对自己土地的发展权。英国即便在1947年宣布对土地发展权进行国有化，但无法否认这一权利最初是从土地权利人的财产权中分离出来的一项权能，从属于财产权。

第二，土地发展权国有化的效果并不理想。从英国土地发展权国有化的历史可以看出，土地发展权的归属对社会总体土地增值有着巨大的影响。正如哈耶克所言，实际上任何规划的执行都意味着需要承担一定的社会成本（social costs），这一成本不会因为忽视而降低，如果说一个本来不可行的规划却能够有利可图，那么，很可能是规划忽略了某些主体的利益的缘故。土地发展权国有化也是如此，1947年城乡规划法剥夺了土地权利人开发自己土地的权利，也未规定对这一剥夺支付公正的、符合市场价值的补偿，结果大大抑制了土地权利人开发土地的积极性，遭到了市场的惩罚，本身想增加社会福利的改革举措，反而导致了社会总体财富增量减少的效果。

第三，对土地进行用途管制，并不意味着无视权利人的合法权益。从法律逻辑上说，政府的管制和土地发展权的产生尽管相伴而生，但两者之间的关联性并不等于因果性。政府在土地利用规划和总体规划等方面对土地用途进行管制，只是意味着所有权人在行使所有权以及源自所有权的其它权利时，应当承担相应的社会义务，但并不等于其权能就因此丧失了。用比喻来说明的话，那就是土地所有权人的土地所有权证好比是“身份证”，而政府对土地特定用途的许可好比是“工作证”，无论“工作证”是否被授予，都不影响“身份证”的持有和因持有该证而享受的相应权利。

四、土地发展权在我国的实现路径

土地发展权是受到国家管制的一种私权。将土地发展权引入我国法律体系，意味着对于物权法、土地管理法、规划法等领域的法律进行修改。

（一）明确土地发展权是一项独立的物权

从保护土地所有权人的财产权益角度出发，应当确认土地发展权是一种从土地所有权衍生而来，并独立于土地所有权的一种物权。在现代社会以前，土地权利设置是以静态为主，对于土地未来因使用性质变更而导致的发展性权益缺乏关注。随着从农业社会向工商业社会的演进，土地的价值增值越来越多地取决于其使用性质的转换，因此，这就必须将动态土地权利设置纳入到土地权利体系之中，方能更好地保障土地所有权人的合法权益。此外，将土地发展权确认为一项财产权利，也意味着土地所有权人可以将土地发展权转让给他人，这实际上也赋予了权利人自行开发或者是转由更有开发能力的主体开发的选择权，更有利于因地制宜地开发土地。纵观民法发展史可以看出，所有权并非一成不变，而是随着经济社会的发展，不断产生出新的权利。如随着对土地的利用不再仅限地表，产生了空间权；随着建筑技术进步，公寓楼诞生，导致了建筑物区分所有权出现等。有人或许认为，我国现阶段的国有建设用地使用权可以代替土地发展权，无需创设新的权利，但实际上这两个概念仍然不同：首先，国有建设用地使用权并不必然与原集体土地使用权人的财产权挂钩，不能很好地体现出发展权是来自土地所有权的本质；其次，无论在中英文当中，发展（develop）都意味着事物由小到大、由简单到复杂、由低级到高级的变化，即土地的利用效率和产生效益不断提高，但国有建设用地使用权无法体现出这一层含义。

（二）提高集体土地所有权人对规划编制的参与程度

一方面，土地发展权并不影响土地所有权人接受政府在规划等方面施加的管制，但另一方面，承认土地发展权也意味着政府在编制规划时需要尊重土地所有权人的土地发展权，从而使规划编制更为谨慎和更少任意性。如前文所说，现代社会中，土地的价值不再如传统社会那样取决于其肥沃程度和出产农作物的产量，而是更多地取决于区位、用途、公共服务的配置等因素。距离相近、条件类似的两块土地，其用途被规划编制机关确定为绿地，还是确定为住宅建设用地，价格差距极大。换言之，规划就是对土地利益的重新配置。也正是因为如此，世界各国无不将规划视为一项政治过程，鉴于其涉及众多利益，必须开放公众参与。对比国际惯例可以发现，我国规划的公众参与仍有巨大的提升空间，尤其是法律并未规定需征求受规划影响最大的当地人民的意见。

规划的本质，是对土地空间利益的再平衡。因此，英国规划学说指出：“规划需要在对立的利益和目标之间做出决策：个人收益相对于部门利益或公共利益，短期利润相对于长期收益，效率相对于实际效益等。规划承担了调解不同群体利益关系的作用，对相互冲突的个人利益的意愿提出折中方案。总之，规划必须在一系列个人与社会的关注、代价和权利之间取得平衡。尽管规划具有政治、技术、法律等所有的重要因素，但它实际上更是一个政治过程，而非技术或法律程序。”

既然规划具有这一特性，那么制定规划的程序中，就应当允许受规划影响的各利益群体在规范化、制度化的游戏规则中，进行博弈。将土地发展权确认为一种法定权利，恰恰能便于将这一博弈纳入法制化的轨道。目前规划区域之上的集体土地所有权人往往被视为是土地开发的局外人，仅与征地补偿有关而与开发红利无关，这无疑会影响规划法上公众参与的深度与广度。试想，如果一般公众都有权利参与规划编制，那么受到规划最直接影响的集体土地所有权人不是更有权利参与这一过程吗？如果确认集体土地所有权人拥有土地发展权，则在编制规划时，组织编制机关就有义务使集体土地所有权人参与到规划编制过程中，并实质性地听取其意见和利益诉求，这既符合国际惯例，也有利于减少规划编制过程中的任意性与实施过程中的阻力。

目前我国规划体系分为总体规划和详细规划两个层面，均由政府组织编制并审定。2012年，国务院取消了修建性详细规划的编制审批。政府可以在总体规划和详细规划层面确定空间布局的原则，但可以引入土地发展权人主动参与修建性详细规划编制的制度。这是因为集体经济组织对于自己拥有的土地采取何种形式进行开发最为适宜可能更有发言权。该制度可以设定，由政府对该块土地的规划设定相关强制性要求，以确保公共利益得以实现；再由集体经济组织来编制修建性详细规划，并交由政府审核。同时，政府在总体规划、控制性详细规划的编制过程中也应当更多地让土地发展权人参与。

（三）改革征地补偿制度

确立土地发展权，并不影响政府出于公共利益征用集体土地，但要求政府在征地时需要考虑到对集体土地权利人的土地发展权的保障，从而进一步完善征地相关法律制度。

土地征收制度诞生的原因是，土地具有稀缺性，任何土地的区位都具有不可替代性。如果国家基于公共利益的需要，建设基础设施需要征用土地时，集体土地所有人可以利用土地的这一特性，漫天要价。政府如果没有征用权力，或换言之强制购买的权利，那么可能就无法完成某些重大公用设施的建设，从而使公共利益受损。但强制购买毕竟也是一种购买，社会特定主体因为公共利益或是说非特定公众的利益而受到的损失，也应当由非特定公众利益的代表，也即由国家来给予公正补偿，从公平和正义的角度看，其目的是为了禁止政府强迫一部分人单独地承受那部分本该由所有的公众一起来承担的负担。即便是在基于公共利益的前提，对非国有财产进行征收的情况下，也应当给予公正的、符合市场价值的补偿。

在市场经济条件下，社会财富分配机制应当由三个方面构成，并且分步骤完成：初次分配以尊重和保护产权为基础，主要通过自由的市场交易来完成；第二次分配以公平为基础，主要通过政府征税和提供社会保障等公共服务来完成；第三次分配则以伦理和道德为基础，主要通过公益慈善和社会爱心捐助等方式来完成。由此可见，“涨价归公”实际上将初次分配和二次分配混为一谈了。因此，在初次分配时，国家应当尊重土地所有人的财产权及相关衍生权利。对非国有财产施加社会义务和相关限制，并不等于就可以在不支付公正补偿、没有合理公共利益理由的情况下，将相关财产直接收归公共领域所有。而且，即便是想实现土地增值的社会返还，也应当通过税收环节来调节，这样不仅符合市场运行规则和政府的职能定位，也有利于土地相关收入与开支的民主监督。

依据公共利益征地实际上也是对我国征收征用制度中一项基本原则的落实，因为无论是《宪法》第十三条第三款，还是《物权法》第四十二条第一款都明确规定，征收征用都应当出于公共利益的需要。此外，针对国有土地上的征收，也已有类似的限定，如《城市房地产管理法》第六条和《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条明确列出的六项公共利益认定情况，可以作为集体土地征收时公共利益认定范围的参考。此外，征地补偿费用也要突破现有的仅考虑土地当前用途的补偿标准，需要考虑土地未来的收益及其保障性功能，以保障集体土地所有权人的合法权益不受损害。在征地情况下，实现土地发展权的形式可以是多种多样的：如在为公共利益征收集体土地的情况下，在充分考虑被征地人的土地发展权、给予其公正补偿的大前提下，可以采取“留用地”制度来实现这一发展权：即给予集体土地所有权人可以永续发展的经营性物业，该“留用地”的面积与被征收的集体土地面积之间存在特定比例的挂钩。如国家在征用集体土地建设了高铁车站之后，可以将车站内部分商铺或经营性项目作为对土地发展权的补偿，无偿转让给集体经济组织进行经营，使该集体经济组织的成员可以通过各种方式参与就业，从而使土地对农民的生活保障功能得以另一种方式体现，不失为一种可行的选项。

（四）探索土地发展权（建设用地指标）交易制度

除了因公共利益征地而被动实现土地发展权外，集体土地所有权人可以通过自用、土地流转、租赁、合作开发等多种形式来主动地行使土地发展权。但由于我国各地城乡情况差异较大，目前对集体土地所有权人实现其财产价值的探索必然是多种多样的。建立土地发展权交易制度也是一种途径，即允许农民将可用而未用的建设用地指标交易转让需要建设用地指标的建设主体。设立可供建设用地指标统一交易的交易市场，集体土地所有权人可以将指标在市场出售。同时，集体经济组织可以制定与集体建设用地指标出售所获收益的分配规则：如该指标形成的贡献主要来自农民个体（如退还宅基地等），则可以考虑对其优先分配，以鼓励其积极性；如该指标形成的贡献主要来自于集体（如将不再经营的集体企业用地复垦），则由其优先承受权益，集体成员也可以通过集体经济组织的股份化，从这一权益中平等获益。在当前建设用地总体指标受到严格控制的情况下，解决宅基地只进不退、政府对土地管制与市场要求不够相容、国有建设用地指标紧张等一系列土地难题。与重庆地票制度主要考虑将用地指标分配给农民个人不同，这一制度比较适合上海郊区已有发达集体经济组织的现实情况，同时也有助于将土地发展权的实现落实到集体经济组织的每一个成员的身上。而且重庆地票模式主要涉及废弃的建设用地转化，但考虑到上海市土地价值更为高昂的现实，该制度设计还有助于将低效利用的土地转为更为高效的利用方式，既符合上海市一直在推行的土地利用的“三个集中”方向，也是对“发展”这一概念的进一步诠释。

总之，从前述实践中也可以看出，尽管法律政策机制上还存在一定的障碍，但承认或者变相承认土地发展权，允许农民分享土地增值收益，已渐成为土地制度改革的选项之一。考虑到全国各地的经济社会发展情况和土地利用情况差异较大，这一改革也必然会以多种多样的形式呈现。

结 论

土地发展权究竟归属于哪个主体，是解决土地增值如何分配的前提。鉴于在现代社会，土地增值在很大程度上取决于区位、开发政策和公共服务的配置，同时将土地增值全部归属给集体土地所有权人又会造成其它主体缺乏动力参与土地的开发，因此我们并不主张将土地增值全部归属给集体土地所有权人。但是如果承认集体土地所有权人的土地发展权，并允许其分享一部分土地增值，那么既有利于其主动融入城市化进程，避免成为新时代的“城市里的陌生人”，也是对其正当权利的承认。

2014年十八届三中全会决议提出，要赋予农民更多财产权利，推进城乡要素平等交换和公共资源均衡配置，让广大农民平等参与现代化进程、共同分享现代化成果。2015年“一号文件”即中共中央、国务院于2015年2月1日印发的《关于加大改革创新力度、加快农业现代化建设的若干意见》提出，在确保土地公有制性质不改变、耕地红线不突破、农民利益不受损的前提下，审慎稳妥推进农村土地制度改革，建立起兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制，合理提高个人收益，完善对被征地农民合理、规范、多元保障机制。这意味着今后将逐步盘活农村土地，让农民的土地物权发挥更大的作用。适时引入土地发展权制度，有利于打破目前已经成为制约城乡发展一体化主要障碍的城乡二元结构，从这一意义上说，对土地发展权的研究，有助于丰富我们对打破城乡二元结构、“土地物权发挥更大的作用”这一命题的认识。

合理分配土地增值收益是确保参与主体的行为合理化的前提。一块集体土地的价值，不能仅凭其产值和附着物来确定，还需要考虑到其潜在的巨大升值空间，即未来的收益，在城市化飞速进展的特大城市郊区，尤其应当考虑后一因素。鉴于这一未来收益并不能通过现有集体土地上的权利如宅基地使用权、承包地使用权来体现，那就应当参考国际立法惯例，在立法上确认农民的“土地发展权”，使农民也能进一步分享城市化发展的红利、获得直接参与城市化进程的机会。这将解放一个占人口极大比例群体的人力、财力、创造力，使他们直接参与到中国城市化的进程，同时也有助于解决集体土地城市化之后，农民缺乏在城市生活的安身之本的问题。更重要的是，农民主动参与城市化进程，无疑有助于解决“人的城市化”问题，社会的发展和转型也会变得更为顺利。

编后语：十八届三中全会提出，要“赋予农民更多财产权利”、“让农民的土地物权发挥出更大的作用”。研究土地发展权，对于完成十八届三中全会提出的相关目标具有积极的启发意义。本课题从我国实际情况出发，梳理了我国土地发展权的相关制度，并分析了该制度目前存在的一系列问题。同时，在介绍英国土地发展权制度的基础上，从明确土地发展权是一项独立的物权、提高集体土地所有权人对规划编制的参与程度、改革征地补偿制度、探索土地发展权（建设用地指标）交易制度等四个方面提出了完善我国土地发展权的思路。

课题组长简介：

董海峰，男，现为上海市人民政府法制办公室城建法规处处长。

课题执笔人简介：

李星，男，2012年毕业于中国社科院研究生院，现为上海市政府法制办公室城建法规处主任科员。

（责任编辑：陈书笋 核稿：陈素萍）

周诚教授曾从语义学角度对两种译名进行过分析比较。见周诚：《论我国农地自然增值公平分配的全面产权观》，载《中国地产市场》2006年第8期。

根据国家统计局发表的中国城市化率统计数据（1949-2013），中国城市化率从1949年到1978年，仅提高了7.28%（从10.64%到17.92%），但从1979年到2013年，猛增33.8%（19.99%到53.7%）。2010年，联合国经济与社会事务部人口司司长兹洛特尼克在2010年曾说：“中国在过去30年中的城市化速度极快，超过了其他国家。”

有中科院学者估算，如果从1979年改革开放计算，至2004年共征用了农村的耕地1亿亩左右，每亩最低按照10万元计，农民给改革开放以来的工业化和城市化提供了相当于10万亿的土地资产。如果我们按照市价给农民补偿征地款，每年400万亩土地，相当于4000亿元人民币。而同一时期，失地农民从土地上得到的补偿最多不超过5000亿，25年的工业化和城市化，国家和城市工商业从农村集体土地低价格中转移和积累了9万多亿资产。朱天明等：《我国城乡二元结构的新变化》，载《中国城市化》2005年第2期。

1999～2002年，全国发现53万多起土地违法案件，2003年发生16.8万起土地违法案件。载《21世纪经济报道》2004年12月29日报道《“土地集权”运动重庆试水 圈地恶疾可治？》。

如1909年，世界上第一个城市规划系诞生于英国利物浦大学；同年，英国颁布了世界上第一部城市规划法；英国也是最早将“城市规划”拓展为“城乡规划”的国家。见[英]巴里·卡林沃思、文森特·纳丁著：《英国城乡规划》（第14版），陈闽齐等译，东南大学出版社2011年版，第27页。

有人或许会指出中英两国的土地所有制形式不同，即前者是公有制，后者是私有制。但需要指出的是，中国与同为社会主义国家的苏联不同，土地并非全部国有，集体土地仍然是由农民集体所有。同时，在集体土地上农民享有的承包经营权具有强烈的用益物权属性，因此国家性质并不影响确认集体土地上的土地发展权。

本文只讨论集体土地所有权人的土地发展权，不讨论国家和土地使用权人的相关权益问题。

参见刘明明：《英美土地开发权制度比较及借鉴》，载《河北法学》2009年第2期。

比如，在中国知网上使用“土地发展权”为篇名关键词进行搜索，得到的文章有347篇。

如在1988年的《土地管理法》草案进行讨论时，就有学者提出要设立农地发展权。

集体建设用地又可以分为宅基地、集体经营性建设用地和公益性公共设施用地。

甘藏春：《以制度创新推动社会经济发展：重温<土地管理法>的全面修订》，载《国土资源》2011年10月号。

安置补助费作为对农民生活的保障费用，与土地发展权的功能有部分重叠。但也有人早就指出，安置补助费这样一种补偿方式的计算因素复杂，很难获得一个双方都能认可且无争议的计算方法，并有着很大弄虚作假的可能，不如土地发展权制度下使用土地面积计算收益更具优越性。见顾长浩、张忠玉等：《上海市集体土地征用补偿制度研究报告》，载《政府法制研究》2003年第5期，第56页。

见《上海市2013年基准地价更新成果》（沪土规资地[2014]1号文），基准日为2013年1月1日。需要指出的是，实际土地招拍挂的价格可能远远高于基准地价。

载《21世纪经济导报》2003年2月13日版。

用党国英教授的话形容，中国征地价格是“政治价格”而非“法律价格”，也即取决于双方背后的力量对比等非制度化的偶然因素。试想，如果重庆最牛钉子户的主人不是全国散打冠军，并且获得媒体曝光关注，其所获补偿款恐怕很难达到现实中双方的协议数字。

如《城乡规划法》第二十六条规定“城乡规划报送审批前，组织编制机关应当依法将城乡规划草案予以公告，并采取论证会、听证会或者其他方式征求专家和公众的意见。……组织编制机关应当充分考虑专家和公众的意见，并在报送审批的材料中附具意见采纳情况及理由，并在第18条规定“乡规划、村庄规划应当从农村实际出发，尊重村民意愿，体现地方和农村特色”。城乡规划的修改方面，第46条规定：“省域城镇体系规划、城市总体规划、镇总体规划的组织编制机关，应当组织有关部门和专家定期对规划实施情况进行评估，并采取论证会、听证会或者其他方式征求公众意见”，并在第50条规定“经依法审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图不得随意修改；确需修改的，城乡规划主管部门应当采取听证会等形式，听取利害关系人的意见；因修改给利害关系人合法权益造成损失的，应当依法给予补偿。”

此外，《土地管理法》并没有在土地规划领域中设置公众参与，但目前国土资源部公布的修改建议稿中，已经在第三十八条规定：“各级土地利用总体规划报送审批前，组织编制机关应当依法将土地利用总体规划草案予以公告，并采取论证会、听证会或者其他方式征求公众和专家等有关方面的意见。公告的时间不得少于三十日。”该部《土地利用总体规划编制审查办法》第十三、十四条也规定“对土地利用总体规划编制中的重大问题，可以向社会公众征询凯时k66的解决方案。对直接涉及公民、法人和其他组织合法利益的规划内容，应当举行听证会，充分听取公众的意见。采取听证会形式听取意见的，按照《国土资源听证规定》的程序进行。国土资源行政主管部门应当组织相关方面专家对土地利用总体规划进行论证，论证意见及采纳情况应当作为报送审查材料一并上报。”

如根据2003年9月4日《21世纪经济报道》的报道，根据国土资源部的统计，在全国省级以上900多家开发区中，国家批准规划了近3000万亩地，已经开发的仅占规划总面积的13.51%，近2600万亩土地闲置荒芜。

在数百篇关于土地发展权的论文中，多是这两种观点的变体或者是混合。如《法学研究》，最近几年刊发的两篇土地发展权论文，就分别持两种不同观点：持国有化观点的是陈柏峰的《土地发展权的理论基础与制度前景》，载《法学研究》2012年第2期。持相反观点的是程雪阳的《土地发展权与土地增值收益的合理分配》，载《法学研究》2014年第5期。

甘藏春：《以制度创新推动社会经济发展：重温<土地管理法>的全面修订》，载《国土资源》2011年10月号。

同上书，第16页。

但是规划编制覆盖区域很小，直到1942年只有5%的英格兰土地和1%的威尔士土地进行了实施性的规划，而且规划制定的功能分区非常宽泛，“以至于对开发商施加的限制就像没有规划方案一样”。同上书，第20、24页。

同上书，第18页。

[美]p·r·帕尔默著：《现代世界史》（第10版），何兆武等译，世界图书出版公司北京分公司2009年版，第743页。

陈柏峰：《土地发展权的理论基础与制度前景》，载《法学研究》2012年第2期。

[美]p·r·帕尔默著：《现代世界史》（第10版），何兆武等译，世界图书出版公司北京分公司2009年版，第743页。

程雪阳：《土地发展权与土地增值收益的合理分配》，载《法学研究》2014年第5期。

这里讨论的土地是指非国有土地，国有土地即国家作为土地发展权人的情形，则属于另外一个问题，本文不作讨论。

为了便于理解，可以设想：根据相邻权，土地所有权人需要对相邻人承担特定的义务，但并不意味着他的财产权就会转移给相邻人。土地所有权人因政府管制而所承担的社会义务与此类似。

[英]巴里·卡林沃思、文森特·纳丁著：《英国城乡规划》（第14版），陈闽齐等译，东南大学出版社2011年版，第5页。

详细规划又分为控制性详细规划和修建性详细规划。

也有学者论证，征收也属于特殊的侵权行为。即使符合法定要件而排除了违法性，在征收这一连续行为中，征收补偿数额争议的性质，与征收决定争议、征收执行争议也完全不同，属于特殊的民事争议。因而在主要国家，征收补偿数额争议之诉普遍被视为民事争议、纳入民事诉讼。杨俊峰：《行政诉讼还是民事诉讼：征收补偿数额争议之解决》，载2014年第1期。

转引自傅蔚冈：《征地补偿的经济原因》，载于其个人微博。

参见刘剑文：《税制改革应更加注重分配正义》，载《中国税务报》2013年11月6日。

《宪法》第十三条第三款规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。《物权法》第四十二条第一款规定，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。

《城市房地产管理法》第六条规定，为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条规定，为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定，并列举了六种情形。

农民如有意愿退出集体经济组织去城市发展，也可以将这一股份出售变现，从而获得进城的“启动资金”。

如上海市规土局曾在2013年提出在产权清晰、受益人明确的前提下，对于建设集体用地减量化的集体经济组织投资建设经营性物业的，在减量化挂钩新区内的国有建设用地使用权出让中，相关区县政府可通过集体决策的方式，确定出让底价和意向受让主体，通过定向挂牌的方式出让给实施建设用地减量化的集体经济组织或集体经济组织授权开发的区属全国有公司，形成“造血机制” 。这一改革的精神，就是让集体土地所有权人参与土地开发红利的分享。上海市规划和国土资源管理局文件《郊野单元（含郊野公园）实施推进政策要点（一）》（沪规土资综[2013]416号）第四大点“土地利用和出让的适应性选择”。

工业向集中发展区集中、农民向城镇和新型社区集中、土地向适度规模经营集中。