直辖市的立法权限与空间-凯时k66

直辖市的立法权限与空间 (2017-02-05)

《政府法制研究》2016年第11期（总第291期）

直辖市的立法权限与空间

——中央和直辖市的立法权限划分

● 直辖市与中央的立法权限划分存在以下几个方面的问题：其一，直辖市与中央的立法权限划分方式不甚周延、立法权限划分标准不甚科学；其二，直辖市与中央立法权限划分的内容存在许多模糊之处；其三，《中华人民共和国立法法》（2000年）和《中华人民共和国行政处罚法》中关于直辖市与中央立法权限划分的规定存在冲突。

● 在不损害已有的立法权限划分体制的前提下，赋予直辖市一定的授权立法权限不失为合理扩大直辖市立法权限的一种可行方案。具体可以从以下两个方面进行完善：第一，仿效经济特区授权立法，由全国人大对直辖市人大及其常委会作出授权，赋予其变通上位法的权力；第二，完善授权立法制度，加强对直辖市授权立法的监督。

《政府法制研究》

2016年第11期（总第291期）

编委会主任：刘平

编委会副主任：王天品

编委：陈素萍陈书笋史莉莉王松林赵如松刘莹

地址：普安路189号曙光大厦19楼上海市行政法制研究所

邮编：200021

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印刷日期：2016年11月31日

直辖市的立法权限与空间

——中央和直辖市的立法权限划分

课题组组长：刘志刚

中央和直辖市的立法权限划分在性质上属于中央和地方之间的立法权限划分。直辖市作为我国省级地方行政区域单位，它和中央之间的立法权限划分，和省、自治区与中央之间的立法权限划分本质上是一样的，均属于中央与地方之间的立法权限划分。但是，直辖市在人口结构、行政管理以及在国民经济和社会发展中所处的地位等方面与省、自治区均不甚相同。近年来，直辖市承担了比较多的国家战略任务，如司法体制改革、自贸区建设、科学技术创新中心建设等等，这些均对直辖市的现有立法权限提出了冲击和挑战。目前，直辖市在立法权限方面面临的压力，既有类同于省、自治区那样的在中央与地方立法权限划分方面的压力，也有基于直辖市自身的特殊性及所承担国家任务的特殊性对自身立法权限所产生的冲击和挑战。后种压力本质上也属于中央和地方之间的立法权限划分问题，只不过该种压力是直辖市作为省级地方行政区域单位在立法权限方面面临的特殊压力。

一、中央和地方的立法权限划分概说

中央和地方的立法权限划分问题主要发端于上世纪80年代之后，它是随着我国集权——分权型立法体制的确立而被提出来的。现行宪法和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《地方组织法》）中对中央和地方的立法权限划分问题做了原则性规定，但是由于它们并没有明确规定中央国家机关和地方国家机关各自的立法事项，界分两者立法权限的标准（不抵触）又显得过于模糊、难以操作，实践中对中央和地方的立法权限界分问题存在诸多的理解歧义。2000年通过的《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）在界分中央和地方的立法权限问题上作了诸多制度上的设计，在较大程度上解决了实践中存在的诸种争议。但是，由于《立法法》所规定的法律保留事项、地方事务等问题在内涵上较为模糊，界分法律保留事项的标准也存在许多不尽合理之处，使得中央和地方的立法权限问题迄今也没有得到较为妥当的解决。

（一）中央与地方立法权限划分的历史发展沿革

其一，从1949年新中国建国到1954年宪法颁布实施之前。该时期的立法权由中央人民政府委员会行使，地方国家机关没有立法权，不存在中央与地方的立法权限划分问题。

其二，从1954年9月到1975年1月。该时期立法权完全集中于中央，地方除民族自治地方之外均没有立法权，依然不存在中央与地方的立法权限划分问题。

其三，从1975年1月到1978年3月。该时期继续实行中央完全集权的立法模式，地方国家机关没有立法权，不存在中央与地方的立法权限划分问题。

其四，从1978年3月到1982年12月。该时期集权——分权型立法体制开始初步显现，中央与地方的立法权限划分问题开始出现。1978年《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）关于立法体制的规定和1954年《宪法》基本相同，拥有国家立法权的主体依然仅限于全国人大。1979年7月1日，五届全国人大第二次会议审议通过的《关于修正若干规定的决议》规定：在县和县以上的地方各级人民代表大会设立常务委员会，将地方各级革命委员会改为地方各级人民政府。1979年7月1日，五届全国人大二次会议审议通过了《地方组织法》。该法第6条、第27条规定：省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会，在和国家《宪法》、法律、政策、法令、政令不抵触的前提下，可以制定和颁布地方性法规。前述决定和法律规定使省级地方国家权力机关获得了立法权，国家立法体制开始由先前时期的中央完全集权型立法模式转向集权——分权型立法模式，中央和地方的立法权限划分问题开始出现。

其五，从1982年12月到2000年7月1日。该时期我国“一元、两级、多层次”的立法体制基本形成，不同国家机关的立法权限划分问题开始凸显，中央与地方的立法权限划分问题有了原则性规定，但可操作性比较差，理解上存在诸多歧义。1982年12月4日，五届全国人大第五次会议审议通过了《中华人民共和国宪法》，即现行宪法。依据现行宪法的规定，拥有立法权的主体不仅包括全国人大，全国人大常委会、国务院、省级人大及其常委会也被赋予了立法权。1982年、1986年全国人大常委会两次修改《地方组织法》之后，省、自治区人民政府所在地的市的人大及其常委会以及经国务院批准的较大的市的人大及其常委会，省、自治区、直辖市以及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府等地方国家机关均获得了立法权。总体来看，从1982年现行宪法颁布之后到2000年《立法法》颁布实施之前，中央与地方的立法权限划分问题不太清晰，理论上存在诸种歧义，实践中各地的做法也不甚相同。

其六，从2000年7月1日起至2015年3月15日。该时期对中央和地方的立法权限划分问题做了框架性规定，但依然存在许多具体问题。2000年3月15日，九届全国人大三次会议审议通过了《立法法》，该法从诸多方面界分了中央和地方的立法权限，具体表现在：（1）确立了全国人大及其常委会的专属立法事项。（2）明确了地方人大及其常委会制定地方性法规时必须遵循的“不抵触”原则。（3）对地方人大及其常委会制定地方性法规的立法权限范围作了框定。（4）对民族自治地方人大制定自治条例、单行条例的立法权限范围作了框定。（5）对地方政府规章的制定权限范围作了框定。

其七，从2015年3月15日至今。2015年3月15日，十二届全国人大三次会议审议通过了修改《立法法》的决定。该《决定》对2000年《立法法》中的许多内容做了修改，其中有些内容涉及到中央和地方的立法权限划分，具体表现在：（1）对《立法法》（2000）第8条所规定的法律保留事项做了修改。（2）对部分地方国家权力机关的立法事项做了限定。（3）对先行立法的地方国家权力机关的范围、先行立法的事项范围作了修改和限定。（4）修改了有权制定地方政府规章的主体范围，对部分地方政府规章的立法事项范围作了限定。

（二）中央和地方立法权限的划分思路

中央和地方立法权限的划分思路是划分中央和地方立法权限的前置性问题，对划分思路的厘定，直接关涉其他一系列后续问题的展开。国内学界对划分中央与地方立法权限的思路主要三种观点：“一种观点认为，应当强化地方立法，这既是我国国情的必然要求，也是我国改革开放、加强法制建设的必然趋势；另一种观点主张，应遵循统一立法的思路，在我国这样的单一制国家，不仅在政治方面应该是统一的、中央集权的，在法律、法规方面也应该是统一的，我们没有任何理由去强调或者提倡地方分散立法。地方立法分权的扩大，会导致地方割据。第三种观点主张，统一立法（中央立法）与地方立法之间不是对立的，前者需要后者补充和具体化，后者以前者为依据，或不得与前者相抵触，或根据国家权力机关的授权。”笔者认为，中央和地方立法权限的划分思路不是凭空拟定的，它必须植根于中国的现实国情。也就是说，必须在充分考虑我国的国家结构形式、经济体制、历史文化传统等诸多因素的基础之上，方才能够确定中央和地方的立法权限划分思路。

《中国人民政治协商会议共同纲领》及新中国的历部宪法都规定，中华人民共和国是全国各民族人民共同缔造的统一的多民族国家。这一规定表明，我国实行的是单一制的国家结构形式。我国中央和地方立法权限的划分必须植根于该种国家结构形式之下，因此，我国中央和地方立法权限划分的模式不可能是联邦制国家实行的那种分权式立法权限划分模式，而只能是集权型立法权限划分模式。当然，中央和地方立法权限的划分并不单一地取决于国家结构形式，同时还取决于其他诸多方面的因素，政治、经济、文化、人口、地理以及其他诸多因素都会对中央和地方立法权限的划分产生不同程度的影响。必须看到，中国固然是一个单一制国家，但是，中国地域辽阔、人口众多、民族成分复杂，而且，中国不同省份的经济发展状况差异非常大。在国情面前，绝对化地采用集权型的立法权限划分模式将会造成诸多现实的问题。

1982年宪法第3条规定，中央和地方国家机构的职权划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。该规定对于厘定中央和地方立法权限划分的正确思路具有重要的价值。有学者认为，“根据宪法的原则和充分调动‘两个积极性’的原则，我国对于中央和地方立法权限的划分，总的趋势应当是而且必然是逐步放权，不断扩大地方的立法权限，但在今后一段时间里，为了保持改革、稳定和发展三者的协调关系，在建立统一的社会主义市场经济体制过程中和在政治体制未做大的改革之前，采取基本维持现状、适度微调的思路更为可取。”对此，笔者秉持相同的立场。笔者认为，从1982年宪法颁布实施到2000年《立法法》颁行之前，中央和地方的立法权限划分问题实际上主要存在于理论研究层面，现行宪法和《地方组织法》中实际上并未明确界分中央和地方的立法权限，它们所提供的仅仅是一个模糊不清的、可操作性非常差的界分标准，即“不得与宪法、法律、行政法规相抵触”。2000年通过的《立法法》在界分中央和地方立法权限的时候，实际上采行了该种划分思路，这在《立法法》（2000）第8条、第9条、第63条、第64条、第73条的规定中表现得非常明显。但是，由于《立法法》（2000）所提供的中央和地方立法权限的划分方法、划分标准、划分技术等没有能够实现和划分思路的较为妥当的衔接，以至于前述划分中央和地方立法权限的思路最终没有得以完全落实。2015年十二届全国人大三次会议审议通过的修改《立法法》的决定对前述问题做了适度的修正，但从实际效果来看，似乎并未能够从根本上解决问题。

（三）中央和地方立法权限的划分方法

“在世界范围内，划分中央和地方的立法权限主要采取四种方法：规定中央的专有立法权，规定地方的专有立法权，规定中央和地方的共有立法权，确定剩余立法权的归属。所谓专有立法权也称专属立法权，是指特定立法主体对某些事项所专门享有的排他的立法职权。在专属立法权中，有些是不得转移和授权的，如立法权保留事项，有些则在一定条件或者情况下可以授权方式委托其他主体行使。”2000年3月15日，九届全国人大三次会议审议通过的《立法法》在中央和地方立法权限的划分方法上采取了第三种方式：首先，《立法法》（2000）第8条对全国人大及其常委会的专属立法权做了明确规定，将其限定为十大类事项。依据《立法法》第9条的规定，对于该十大类事项范围内的部分事项，全国人大及其常委会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是，地方人大及其常委会以及地方人民政府却并不属于被授权主体的范围。其次，《立法法》（2000）第64条、第73条对地方人大及其常委会以及地方人民政府的立法权限做了原则性规定。但是，与《立法法》（2000）第8条中关涉全国人大及其常委会的立法权限的规定相比，《立法法》（2000）第64条、第73条的规定依然是原则性的，对地方国家机关的立法权限范围并未做类同于《立法法》（2000）第8条那样的明文的列举。

笔者认为，《立法法》（2000）中界分中央与地方立法权限的方法存在许多弊端，具体表现在：（1）对中央国家机关专属立法权限的列举不彻底。中央国家机关既包括全国人大及其常委会，也包括国务院，国务院部委以及国务院具有行政管理职能的直属机构理论上也属于中央国家机关。但是，《立法法》（2000）中对中央国家机关立法权限的列举性规定仅限于全国人大及其常委会。（2）对部门规章立法权限范围的界定不清晰。《立法法》（2000）第71条第1款规定，“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。”第2款规定，“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”从直观上来看，部门规章的立法权限受到了较为严格的限制，但是，由于该条规定存在较大程度的模糊性，使得该种限制实际上很难发挥预期的功效。（3）地方国家机关的立法权限界定不清晰。从《立法法》（2000）第64条和第73条关涉地方性法规和地方政府规章立法权限范围规定的内容来看，对地方国家机关立法权限范围的界定不甚清晰，具体表现在：第一，“地方性事务”和“属于本行政区域的具体行政管理事项”的内涵不清晰。对此，《立法法》（2000）均未作出明确规定。第二，部门规章的立法权限范围与地方性法规、地方政府规章的立法权限范围存在冲突。《立法法》（2000）第71条第1款规定，“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。”第2款规定，“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”第64条第1款规定，地方性法规可以就“为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项”作出规定。第73条第2款规定，地方政府规章可以就“为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项”作出规定。依据前述规定，部门规章的立法权限范围本质上仅限于执行性规章制定权，地方性法规和地方政府规章拥有执行性立法权。但是，由于国务院部门的立法权限范围不甚清晰，地方人大及其常委会以及地方政府的立法权限范围也存在许多模糊不清的地方，在它们均拥有执行性立法权的情形下，彼此制定的相关立法不可避免地会产生冲突和碰撞。

2015年3月15日，第十二届全国人大三次会议对《立法法》进行了修改。从修改的内容来看，《立法法》（2000）第8条、第64条、第71条、第73条的内容均做了修正，划分中央和地方立法权限的方法总体上发生了一些细微的变动，具体表现在：（1）对部门规章的立法权限范围作了进一步明确限定，在一定程度上取消了此前部门规章立法权限范围界定不清晰的问题；（2）就地方人大及其常委会的立法权限范围而言，在界定立法权限的方法方面并未发生实质性的变动；（3）就地方政府的立法权限范围而言，省、自治区、直辖市人民政府的立法权限范围没有发生变化，依然是两方面原则性的框定，并未对具体的立法事项范围作具体的列举。但是，对于新增加的立法主体，即设区的市、自治州人民政府的立法权限范围，与省、自治区、直辖市政府的立法权限范围相比，显然有了具体事项的列举，这在客观上限制了它们的立法权限范围。相较于《立法法》修改之前的情况而言，该规定无疑是中央和地方立法权限划分方法上的一个新迹象。

（四）中央和地方立法权限的划分标准

从各国立法实践来看，中央和地方之间的立法权限划分标准主要包括两种类型：其一，以立法事项的“重要程度”作为划分标准。依据该标准，把国家主权、国防外交、国家机构的设置与职权划分，公民基本权利与义务等“重要”事项的立法权划归中央，把“重要”事项之外的其他“非重要”事项的立法权赋予地方，“重要”与“非重要”的判定标准由中央方面掌握。其二，以立法事项的“影响范围”作为划分标准。依据该标准，把事关全局意义的全国性事务的立法权划归中央，把“影响范围”仅限于局部的地方性事务的立法权划归地方。前述两种划分标准在界定中央立法权事项方面往往存在重合或者一致的地方，例如，无论按照“重要程序”标准还是按照“影响范围”标准，国家主权、战争与和平、国家机构的设置与职权划分、公民的基本权利等事项都会被归入中央立法权的事项范围之内。但是，在界定地方立法权事项方面，依据前述两种标准就往往会推导出不同的结果。如果依据“重要程度”标准来划分中央与地方的立法权限，地方立法就不可避免地成为对中央立法进行“拾遗补缺”的执行性立法，地方国家机关的“专属立法事项”范围不可能存在。反之，如果依据“影响范围”标准来划分中央与地方的立法权限，通常可以比较清晰地切割出中央专属立法事项、地方专属立法事项以及中央与地方共同的立法事项的范围。

我国现行宪法和地方组织法中关于中央与地方立法权限划分的规定不甚清晰，2000年通过的《立法法》中首次对此做了规定。《立法法》（2000）第8条规定了全国人大及其常委会对十类事项的专属立法权，从这十类事项内容来看，它所采取的划分中央与地方立法权限的标准显然是“重要程度”标准，而不是“影响范围”标准。但是，诚如前文所说，我国中央国家机关不仅包括全国人大及其常委会，还包括国务院以及国务院部委、直属机构等，《立法法》（2000）仅仅界定了全国人大及其常委会的专属立法权，对于国务院等中央国家行政机关的立法权事项范围并未做明文的罗列，因此，严格来说，我国在界分中央和地方国家机关立法权限范围的时候实际上并未完全采取“重要程度”标准。对于《立法法》（2000）所采取的“重要程度”标准，有学者提出了质疑。该学者认为，“以重要程度作为中央与地方立法权限划分标准，不仅容易造成中央立法在某些事项上的虚置与空缺，而且也更容易造成地方在一些亟需以地方立法形式加以调整的事项上的不作为、难作为或乱作为。地方立法的这种不作为，并不意味着地方不想作为，而是依据现行立法体制地方立法不得作为或者禁止作为”。对此，笔者秉持相同立场。笔者认为，某类事项是否重要不能一概而论，对于某些地区非常重要的事项，相较于其他地区却并不见得具有类同的重要性。对于在全国范围内都具有重要性的事项，在不同地区所面临的现实场景也不甚相同，以至于在地方层面也具有作出创造性规定的特殊必要性，从而对冲击和影响到中央垄断性规定该类事项的正当性，并由此衍生法理上很难令人信服地解释清楚的法律规范之间的冲突和碰撞。

针对《立法法》（2000）在划分中央与地方立法权限时所秉持“重要程度”标准存在的诸种缺陷，有学者指出，“从当代各国立法实践来看，以立法事项的客观意义上的‘影响范围’作为划分中央与地方立法权限的主要标准有其特殊的意义。它不仅可以在一定程度上消弭和化解以主观意义上的‘重要程度’作为划分标准所带来的诸多问题，而且更符合中央与地方立法权限划分法治化与科学化的要求。它在考虑到全国性立法统一调控的同时兼顾了立法事务的多样化和地方性需要，有助于中央立法与地方立法的分工、优势互补和相互‘整合’，并在此基础上形成一种中央立法集权但不专制，地方立法分权但不分散的中央与地方立法秩序”。该种说法不无道理。但是，从2015年全国人大修改《立法法》的内容来看，划分中央与地方立法权限的标准并未发生实质性的改变，界定中央与地方立法权限的标准依然是“重要程度”标准。内蕴于其中的原因究竟是什么，从目前的相关立法背景资料中无从窥察。

（五）中央和地方的立法权限划分方式

立法权限划分应当由宪法加以规定还是应当由法律加以规定？如果需要由宪法加以规定，则短期内界分中央和地方国家机关立法权限的可能性不大。反之，如果由《立法法》等法律加以规定，则其面临的一个无法回避的问题是：该种界分方式是否涉嫌违反宪法？也就是说，现行宪法中并未对中央与地方的立法权限范围作出明确的界定，在该种前提背景之下，由《立法法》等法律来界定中央和地方的立法权限范围是否涉嫌违反宪法？

笔者认为，在划分中央和地方立法权限的方式方面，经由宪法的修改来界分中央和地方的立法权限不太现实，实践中很难操作。较为可行的方式是通过《立法法》等相关法律来予以界分，而且，《立法法》中关涉界分中央和地方立法权限规定的条款不能因为缺乏宪法文本上直接对应的依据而丧失其存在的宪法正当性。

二、直辖市与中央的立法权限划分现状及其存在的问题

（一）直辖市与中央的立法权限划分现状

现行宪法以及《地方组织法》、《立法法》、《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）、《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）、《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）等法律构成了当前直辖市与中央立法权限划分的法律规范基础。本部分内容结合前述相关法律对直辖市与中央的立法权限划分进行框架性梳理。具体从以下三个方面展开：

1、《宪法》和《地方组织法》对直辖市与中央的立法权限划分

直辖市与中央的立法权限划分导源于1979年《地方组织法》的规定。其第6条、第27条规定：省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会，在和国家《宪法》、法律、政策、法令、政令不抵触的前提下，可以制定和颁布地方性法规。前述决定和法律规定使包括直辖市在内的省级地方国家权力机关获得了立法权，国家立法体制开始由先前时期的中央完全集权型立法模式转向集权——分权型立法模式，中央和地方的立法权限划分问题开始出现。在直辖市与中央的立法权限界分方面，现行宪法第100条规定：直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。依据前述规定，直辖市人大及其常委会在制定地方性法规的时候，不得同“宪法、法律、行政法规”相抵触。但是，无论是现行宪法第100条还是《地方组织法》（1986年）均未对地方性法规与法律、行政法规相抵触的标准作出明确规定。总体来看，从1982年现行宪法颁布之后到2000年《立法法》颁布实施之前，中央与地方的立法权限划分问题不甚清晰，理论上存在诸种歧义，实践中各地的做法也不甚相同。

2、《立法法》中对中央和直辖市的立法权限划分

2000年3月15日，九届全国人大三次会议审议通过了《立法法》，该法从诸多方面界分了中央和直辖市的立法权限。2015年3月15日，十二届全国人大三次会议审议通过了修改《立法法》的决定。该《决定》对2000年《立法法》中的许多内容做了修改，其中有些内容涉及到中央和直辖市的立法权限划分。该法对中央和直辖市立法权限划分的规定主要体现在以下方面：

首先，拓展了中央国家机关中立法主体的范围，维持中央和直辖市其他立法主体范围及立法形式的规定。依据《立法法》（2015）第80条的规定，除国务院部委之外，中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构也成为部门规章的制定主体，这使得中央国家机关中立法主体的范围有所扩大。

其次，重申“不抵触原则”和“根据”原则，系统规定直辖市与中央的立法事项范围，明确中央和直辖市的立法权限划分。

其三，厘定了中央立法和直辖市立法的效力位阶关系。《立法法》（2015）第87条到第89条对宪法、法律、行政法规、地方性法规和规章之间的效力位阶关系做了规定。《立法法》中并未直接规定部门规章和直辖市地方性法规之间的效力位阶关系，但《立法法》（2015）第95条第1款第2项明确规定了直辖市地方性法规和部门规章产生冲突时的裁决机制：地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。

3、其他相关法律中对中央和直辖市立法权限划分的规定

除现行宪法、《地方组织法》、《立法法》之外，其他法律中也有关涉中央与直辖市立法权限划分的内容，如《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》中的相关规定。在客观上成为界分中央与直辖市立法权限的细化和补充。对此，有学者认为，通过专门法律规定来进一步明确立法权限划分，将可能成为未来的趋势。

（二）直辖市与中央立法权限划分中存在的问题

前述《宪法》及《地方组织法》、《立法法》、《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等法律中的相关规定为划分直辖市与中央的立法权限提供了法律基础，中央和直辖市各立法主体依据相关规定大体上可以确定自己的立法空间范围。但是，由于诸多方面的原因，现行宪法及前述法律中的相关规定并未能够为直辖市提供一个较为清晰的立法空间，立法边界模糊的现象依然在较大程度上困扰着直辖市的立法实践。总体来看，直辖市与中央的立法权限划分存在以下几个方面的问题：

其一，直辖市与中央的立法权限划分方式不甚周延、立法权限划分标准不甚科学

在联邦制国家，联邦与各个州之间的立法权限划分往往规定于宪法文本之中，通常包括四个方面的内容：联邦的专属立法事项范围、各州的专属立法事项范围、联邦与各州共同的立法事项范围、剩余立法事项的归属等。我国《立法法》中划分中央和直辖市的立法权限方式与联邦制国家明显不同，总体来看，《立法法》采取的是国家专属立法权共有立法权的二分法，且在划定国家专属立法事项范围时采用的是列举概括的形式，一方面兜底式规定已经使得国家专属立法事项与共有立法事项的界限不清，另一方面国家专属立法权并不排除全国人大及其常委会就法律保留事项之外的其他事项进行立法调整，这就使得直辖市与中央之间的立法权限划分更加模糊不清。

其二，直辖市与中央立法权限划分的内容存在许多模糊之处

《立法法》颁布之前，《宪法》、《地方组织法》对于中央和直辖市立法权限划分的标准并未做明确规定，宪法中关于直辖市地方性法规与中央立法权限的划分标准所做的界分原则是“不抵触”。1982年、1986年修改之后的《地方组织法》中在界分中央和直辖市地方性法规方面所采取的是“不抵触”标准，界分中央和直辖市政府规章诉采取的是“根据”标准。但是，对于究竟什么是“不抵触”，究竟什么是“根据”，《宪法》和《地方组织法》中却均未作出明确的界定，立法实践中“不抵触”和“根据”均表现出较大程度的伸缩性和模糊性，由此导致直辖市立法出现了两种怪异的现象：（1）直辖市立法大胆突破、勇于立法，与宪法和法律相冲突的立法不胜枚举；（2）直辖市立法机关态度消极、保守，墨守成规，不敢越雷池半步，无法应社会现实的变化适时出台相关的地方性立法。《立法法》出台之后，前述缺陷在较大程度上得到弥补。但是，《立法法》中所做的相关规定也存在许多模糊之处，具体表现在：（1）《立法法》所规定的“制度”、“基本制度”涵义模糊，缺乏明确的界限。由此不可避免地会导致全国人大及其常委会的专属立法权范围过于宽泛，而直辖市人大及其常委会、直辖市政府因该种宽泛的法律保留范围，在立法上停滞不前，难以有所作为，进而在较大程度上影响到行政执法实践。（2）《立法法》所规定的“地方性事务”涵义模糊。依据《立法法》（2015）第73条的规定，直辖市人大及其常委会可以就直辖市范围内的“地方性事务”制定地方性法规。但是，问题的症结在于，究竟什么是“地方性事务”呢？由谁来确定相关事项是或者不是地方性事务呢？由于拥有解释《立法法》权力的主体是全国人大常委会，而不是地方人大常委会，因此，相关事项是或者不是地方性事务的话语权实际上掌控在全国人大常委会的手里。如此以来，由于所处位置和视角的不同，对“地方性事务”的理解必然呈现出明显的差异，从而使“地方性事务”的内涵处于一种不确定的状态。（3）《立法法》所规定的“本行政区域行政管理事项”涵义模糊。依据《立法法》（2015）条第82条第2款的规定，直辖市政府可以就“本行政区域的具体行政管理事项”制定地方政府规章。但是，究竟什么是“本行政区域的具体行政管理事项”呢？对照现行宪法及地方组织法中关于国务院及地方政府的职权范围的规定，可以看出，除国防、外交等权力之外，国务院和地方政府的职权范围基本上是同构的，也就是说，在对本行政区域事项的管理方面，直辖市政府的职权范围与国务院的职权范围是一样的，没有什么实质性的差别，在这种情况下，“本行政区域的具体行政管理事项”实际上是无法界定的，进而，直辖市政府和中央政府的立法权限界分就显然处于一种模糊状态；（4）国务院部委与直辖市人大及其常委会、直辖市政府的立法权限交叉。由于国务院部委、直辖市人大及其常委会、直辖市政府等均有依据法律、行政法规制定执行性规章或者执行性地方性法规的权力，因此，国务院部委和直辖市的立法权限不可避免地会产生冲突。

其三，《立法法》（2000）和《行政处罚法》中关于直辖市与中央立法权限划分的规定存在冲突

除现行宪法、《地方组织法》、《立法法》之外，《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》中也有关涉直辖市与中央立法权限划分的规定。但是，《立法法》与《行政处罚法》的规定之间存在冲突。依据《行政处罚法》第9条到第14条的规定，能够设定行政处罚的仅限于法律、行政法规、地方性法规、规章，且各自的行政处罚设定权受到严格的限制。其中，国务院部委规章的行政处罚设定权在《行政处罚法》第12条第2款中有明确的规定。该条规定：尚未制定法律、行政法规的，国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。但是，《立法法》（2000）第71条规定，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。依据该条，部委规章不能设定行政处罚。如此以来，《行政处罚法》第12条第2款与《立法法》（2000）第71条的规定之间就产生了冲突。2015年，十二届全国人大对《立法法》做了修改，根据修改后的《立法法》第80条第2款的规定，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。依据《立法法》（2015）第80条所做的前述规定，《立法法》和《行政处罚法》之间围绕部门规章行政处罚设定权问题而产生的冲突最终得以解决。

（三）国务院行政规范性文件对直辖市立法权限与空间的影响

国务院制定的行政法规在我国法律规则体系中的地位是比较清楚的，但是国务院制定的规范性的决定、命令在法律规则体系中究竟处于什么位置，现行宪法以及立法法等相关法律中规定得并不是十分清楚，这在很大程度上影响到了对直辖市立法权限与空间的理解。笔者认为，对国务院行政规范性文件法律位阶的厘定可以从以下两个方面进行分析：

1、国务院发布的决定、命令相较于宪法、法律、行政法规、规章的效力等级关系

其一，国务院制定的决定、命令相较于宪法和法律的地位。现行宪法第89条第1项规定，国务院有权“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”。宪法第67条第7项规定，全国人大常委会有权“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”。依据上述规定，国务院制定的决定命令与宪法和法律相比，属于下位的法律规则，不得与作为上位法的宪法、法律相抵触。

其二，国务院制定的决定、命令相较于行政法规的地位。笔者认为，从宪法第89条第1项、第67条第4项的直观规定来看，国务院制定的决定、命令似乎是与行政法规相平行的，应该具有同等的法律地位，但实际并非如此。其原因在于：1、行政法规是法院审理案件时的适用依据，但国务院制定的决定、命令却不是；2、《立法法》、《中华人民共和国行政法规制定程序条例》（以下简称《行政法规制定程序条例》）中对行政法规的制定程序做了具体、详细的规定，国务院发布决定、命令固然也要遵循相关的程序，但是该种程序要求显然不如行政法规制定程序的要求；3、2004年5月28日，最高人民法院在其发布的《关于审理行政案件适用法律问题的座谈会纪要》中指出，“立法法施行以前，按照当时有效的行政法规制定程序，经国务院批准、由国务院部门公布的”法律文件属于行政法规。“但在立法法施行以后，经国务院批准、由国务院部门公布的规范性文件，不再属于行政法规”。依据该精神，国务院发布的文件属于或者不属于行政法规实际上具有不同的意义，这足以凸显国务院制定的决定、命令与行政法规的效力上的不同。基于上述三个方面的理由，国务院制定的决定、命令在效力上应是略低于行政法规的。

其三，国务院制定的决定、命令相较于部门规章、地方政府规章的地位。笔者认为，前者的地位应该高于后者，具体理由是：1、制定部门规章时应根据国务院发布的决定、命令。现行宪法第90条第2款规定，“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章”。《立法法》（2000）第71条规定，“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”。依据上述规定，国务院发布的决定、命令是国务院部委、直属机构等制定规章时的依据，这足以凸显其相较于部门规章的上位法地位；2、国务院发布的决定、命令是行使对部门规章、地方政府规章监督的重要形式。《立法法》（2000）第73条第1款规定，“省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章”。与前引现行宪法第90条第2款、《立法法》第71条的规定相比，地方政府在制定规章的时候似乎并不需要以国务院发布的决定、命令为制定依据，二者之间的上位法与下位法的关系不甚清楚。但是，依据《立法法》（2000）第88条第3项的规定，“国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章”。那么，国务院是通过什么形式来改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章呢？显然不可能是通过行政法规的形式，而主要是通过发布决定、命令的形式。如此以来，其相较于地方政府规章的上位法地位自然也就非常清楚了。

2、国务院发布的决定、命令相较于直辖市级地方性法规的效力等级关系

现行宪法第100条规定，直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。1986年修订后的《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第7条规定，直辖市的人民代表大会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定和颁布地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。《立法法》（2000）第63条规定，直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。依据上述规定，直辖市人大及其常委会在制定地方性法规的前提是“不同宪法、法律、行政法规相抵触”，但是，它是否同时需要“不同国务院发布的决定、命令相抵触”呢？对此，宪法和上述法律中均无明确规定，学理上学者们的立场也不尽一致，主要有两种立场：其一，认为国务院发布的决定、命令在与省级地方性法规不一致的时候，应当优先适用省级地方性法规。其二，认为国务院发布的决定、命令在不与宪法、法律、行政法规发生抵触的情况下，其效力应当高于地方性法规。笔者认为，二者的效力等级关系可以从以下几个方面进行分析：

其一，国务院是否获得了相关法律的授权。如果国务院获得了相关法律的授权，那么它所制定的决定、命令在位阶上就应该高于省级地方性法规。例如，1988年1月21日六届全国人大常委会通过的《中华人民共和国水法》第32条第2款规定，“实行取水许可制度的步骤、范围和办法，由国务院规定”。该法第34条第3款规定，“水费和水资源费的征收办法，由国务院规定”。依据上述规定，“取水许可制度的步骤、范围和办法”、“水费和水资源费的征收办法”均由国务院规定，国务院既可以通过行政法规的形式加以规定，也可以通过发布规范性的决定、命令的形式加以规定，1995年4月25日国务院办公厅经国务院同意发布的《关于征收水资源费有关问题的通知》就是其例。在这种情形下，如果相关省级人大及其常委会仍然制定了关涉该内容的地方性法规，其效力等级就应该低于国务院基于授权而发布的决定、命令。

其二，地方省级人大及其常委会是否获得了授权。如果省级人大及其常委会获得了相关法律的授权，那么，它所制定的地方性法规在效力上就高于国务院发布的决定、命令。但是，如果国务院和省级人大及其常委会均获得了相关法律的授权，那么，国务院发布的决定、命令在效力上高于省级人大及其常委会制定的地方性法规。例如，1986年6月25日六届全国人大常委会通过的《土地管理法》第56条规定，“国务院土地管理部门根据本法制定实施条例，报国务院批准施行。省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会根据本法制定实施办法”。依据该规定，国务院和省级人大常委均获得了授权，前者发布的决定、命令尽管在性质上必然是行政法规，但是，其效力依然高于后者制定的地方性法规。

其三，国务院发布决定、命令的时间以及制定程序是什么。依据前引最高人民法院2004年发布的《关于审理行政案件适用法律问题的座谈会纪要》中的相关规定，国务院发布的决定、命令如果是在立法法实施之前制定的、且符合当时《行政法规制定程序暂行条例》的规定，那么，其性质就属于行政法规，其效力就当然高于地方性法规。但是，如果它是在立法法实施之后制定的，或者，尽管它是在立法法实施之前制定的、但不符合当时《行政法规制定程序暂行条例》的规定，那么，其性质就不属于行政法规，而是规范性的决定、命令，在这种情况下，其效力等级就应该按照前述一、二所确立的原则确定二者之间的效力等级关系。

（四）全面深化改革对直辖市立法权限与空间的冲击和挑战

全面深化改革与全面推进依法治国是党的十八大确立的两项重要任务，中共十八届三中全会、四中全会先后审议通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》、《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。当前，全面深化改革和全面推进依法治国已经成为中国社会发展的两大中心主题，妥当地处理和解决好二者之间的关系不仅直接关乎改革的成败，而且会在较大程度上影响法治发展的进程，并对中国正在进行的健全宪法实施与宪法监督制度产生传导性影响。从思维逻辑上来看，全面深化改革与全面推进依法治国之间存在着很难调和的冲突和矛盾。全面深化改革在客观上会对现行的制度安排产生较大程度的冲击和影响，主观上不可避免地会要求突破现行法律、乃至宪法的规定，打破传统的社会秩序，建构一种更能适应社会发展的社会秩序和制度架构。全面推进依法治国的要求与之迥然相异，它客观上要求维护社会秩序的稳定、固守现有的制度安排，主观上要求维护法律的权威、捍卫宪法的尊严。前者趋向于创新和发展，后者趋向于保守和稳定，价值取向全然不同。

针对二者之间存在的冲突和矛盾，理论和实践中存在三种不同的立场：其一，改革先行、立法跟进。上个世纪70年代末发端于安徽凤阳小岗村的家庭承包责任制改革以及继之而起的城市国有企业改革都是在该种思想观念的引领之下进行的。当时，社会中相当一部分人认为，只要有利于社会生产力的发展，就应该思想解放一些、胆子大一些、步子迈得快一些，适度突破法律、乃至宪法的规定是改革必须付出的代价，是“良性违法”或者“良性违宪”。在该种思想的引领之下，中国的经济体制改革取得了成功，推动了中国经济的整体发展。因此，在当下处理全面深化改革和全面推进依法治国的进程中，面对二者之间存在的冲突和矛盾，必须继续坚持和奉行这种立场，这是妥当处理二者关系的最佳路径。其二，两手都要抓、两手都要硬。从历史的角度来看，邓小平同志曾经提出“改革开放和法治发展，两手都要抓、两手都硬”的思想。在这一思想的引领之下，中国的改革开放和社会发展都取得了显著的进步。当前，全面深化改革和全面推进依法治国是党中央作出的两项重要战略部署，是引领中国社会未来发展的两大中心主题，必须两手都要抓、两手都要硬。其三，立法先行、通过立法引领改革。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，要“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。实践证明行之有效的，要及时上升为法律。实践条件还不成熟、需要先行先试的，要按照法定程序作出授权。对不适应改革要求的法律法规，要及时修改和废止。”该规定为我们提供了当下妥当处理全面深化改革与全面推进依法治国之间关系的原则，为中国未来改革和法治的发展方向提供了指导原则。

笔者认为，当前我国已经建立了社会主义法制体系，依法治国已经成为我们的基本治国方略，“改革先行、立法跟进”存在的时代背景已经发生了结构性的变化，难以继续存在。“两手都要抓、两手都要硬”在中国先前政策治国的时代背景之下有其存在的价值和空间，在全面推进依法治国的时代背景之下缺乏继续存在并发挥作用的可能性。与前述两种立场相比，“立法先行、通过立法引领改革”符合当今中国的社会发展现实。从远景目标来看，在该种思想的引领之下，全面深化改革与全面推进依法治国有望达至一个较为妥当的平衡。但是，就当下中国的改革与法治发展实际而言，在具体贯彻实施该种立场的过程中，我们还面临许多难以解决的现实困难，该种困难不可避免地会对我国当下正在进行的健全宪法实施与宪法监督制度产生传导性的影响。

改革具有一定程度的尝试性和不确定性。通过改革，我们既有可能取得可复制、可推广的经验，也有可能获得失败的教训。基于此，改革一般不太适合于在全国范围内普遍展开，更适合于通过地区性的试点探索，在获得成功的经验之后，再在全国范围内推广。这也就是说，引领改革的立法在常规情形下是地方性立法，而不是、也不应该是全国性立法。但是，问题的症结在于：引领改革的地方性立法实际上是无法担当起引领改革的责任和使命的。其原因在于，中央和地方国家机关之间存在严格的立法权限划分，地方国家立法机关对某些范围内的事项，如《立法法》第8条中所罗列的法律保留事项，往往是无权介入的。由此衍生出的尴尬的困境是：一方面，地方承担着许多试点改革的国家战略任务，必须先行先试，尽快取得可复制、可推广的经验；另一方面，地方人大及常委会、地方人民政府的立法权限受到《立法法》在立法事项方面的严格限制，客观上无权制定相关领域的地方性立法，不具有启动先行先试立法的制度基础，倍感压力和挑战。在这种情形下，通过“细化和充实”中央立法的方式来达到“先行先试”效果的地方性立法就不可避免地出现了，甚至，在承担并完成国家发展战略的目标驱动之下，漠视《立法法》法律保留的文本规定、直接进行创制性立法的地方立法也横空出世。从改革发展的角度来说，该种做法具有正当性。但是，从法治的视角来看，该种做法在形式上并不符合相关法律、甚至宪法的制度性要求。那么，从法律实施和法律监督的角度来看，是否可以将其视为法律实施的一种特殊形式、并进而免除其接受法律监督的责任呢？如果可以，则明显背离了依法治国、依宪治国的本意；反之，如果不可以，则对当前的改革实践必然会产生消极的影响。在当前进行的司法体制改革试点中、在当前的科技创新中心建设试点中，这种现象表现得尤其突出和明显。如何妥当处理背离法律文本规定、但承担引领改革使命、先行先试的地方性立法是当前直辖市法治实践中必须面对并加以解决的一个问题。

三、完善直辖市与中央立法权限划分的思路

诚如前文所述，直辖市与中央立法权限划分中存在许多问题，这些问题在较大程度上限制了直辖市的立法权限与空间，客观上不利于直辖市的法治实践。因此，有必要采取切实可行的方法来完善直辖市与中央的立法权限划分。笔者认为，授权立法可以作为未来完善直辖市与中央立法权限划分的发展方向。从直观上来看，我国授权立法的受权主体仅限于国务院及经济特区所在地的省、市的人大及其常委会。但笔者通过梳理授权立法的相关规定后发现，除去有关直接针对国务院和经济特区的授权立法的规定外，《立法法》中其他有关授权立法的规则、监督等问题一般的规定均使用的是“被授权机关”一词。从文义解释的角度来看，《立法法》中关于授权立法的一般规定不具有明确的指向性和排他性，并未将直辖市人大及其常委会从受权主体中排除出去。从历史解释的角度来看，直辖市因其特殊需要而获得授权立法权限也并非完全不可能。在不损害已有的立法权限划分体制的前提下，赋予直辖市一定的授权立法权限不失为合理扩大直辖市立法权限的一种可行方案。具体可以从以下几个方面进行完善：

（一）仿效经济特区授权立法，由全国人大对直辖市人大及其常委会作出授权，赋予其变通上位法的权力

1、授权直辖市人大及其常委会对上位法作出变通规定

直辖市与经济特区在发展过程、功能和地位方面有诸多相似之处，如二者都是我国改革开放的窗口，在建设发展初期都依靠国家大量优惠政策，在改革开放和体制创新中均处于“试验田”和“创新池”地位，发挥着“排头兵”作用。然而就立法权限来看，直辖市仅享有一般地方立法权，且须谨遵“不抵触”原则和“根据”原则，无权变通上位法规定，地方立法空间十分有限，因此立法实践中面临了许多障碍，严重掣肘直辖市改革发展的法治化进程。与直辖市不同，经济特区具有双重立法权，且可以在权限范围内对上位法作出变通规定并优先适用，在地方立法中的权限较大、阻力较小，能更高效、顺畅地进行地方立法为经济特区先行先试提供有力的法制保障。如果上海市作为直辖市能享有与经济特区相同的立法变通权，《立法法》就大可不必迂回地通过合法性备受质疑的第13条为上海自贸区立法提供立法权限上的依据。与直辖市相比，经济特区授权立法的核心和优势是变通立法权。经济特区享有双重立法权，一方面，它可以以设区的市的身份享有地方立法权；另一方面，它可以以经济特区的身份享有变通立法权。在法治实践中，经济特区完全可以优先选择立法权限范围更宽泛的变通立法权来对本区域的事项进行立法调整。

一些学者在结合直辖市一些具体立法实践问题探讨如何优化直辖市立法权限划分时，建议将直辖市与经济特区作同等对待并直接授权直辖市对相关事项立法，以扫除直辖市无法突破上位法规定先行先试立法的障碍。然而，由于经济特区授权立法依据的一系列授权决定带有“一揽子授权”的原生缺陷，《立法法》也未从授权期限、事项范围等对其进一步明确，甚至与授权决定内容产生了直接的冲突，因此经济特区授权立法在实践中备受质疑。有学者甚至认为，经济特区的授权立法背负了“违反授权明确性原则、违反法制统一原则、导致严重法律冲突以及带来其它地区不满和攀比”四宗罪，是特定时代权宜之下产生的临时制度，市场经济体制和全面开放格局日臻完善成熟的情况下应退出历史舞台，然而，经济特区授权立法是否真的走上末路了呢？对此，立法机关的态度非常鲜明：经济特区在我国改革开放新时期仍将发挥其优势和作用，其授权立法仍将继续存在并为经济特区先行先试提供法制保障。除此之外，对于饱受诟病的经济特区法规变通事项范围模糊问题，立法机关也作出了正面回应：是出于适应经济特区变通立法需求并为其今后发展变化留下余地的考量。有学者认为暂时调整或停止法律适用与变通立法具有亲缘性，更有学者进一步指出《立法法》之所以增加第13条规定实际上是囿于变通型授权立法仅限于经济特区，无法直接应用于直辖市而不得已为之。《立法法》（2015）第13条试图为直辖市在先行先试中突破上位法规定提供合法依据，但这种方式存在诸多合法性瑕疵。笔者认为既然暂时调整或停止法律适用根本上就是为直辖市变通上位法规定提供合法依据，与其采取这种在合法性上存在严重瑕疵的形式“曲线救国”，不如理顺并完善有关经济特区授权立法的法律规定，授予直辖市类似于经济特区的变通立法权限，合理扩大直辖市立法权限的同时也积极回应了经济特区变通立法存在的问题，一举两得。以上海自贸区立法为例，如果直接授予直辖市变通立法权，直辖市人大及其常委会无需通过层层授权决定就可根据自贸区发展的实际需要，直接对上位法相关行政审批的规定作出变通，从而及时、高效地为推进自贸区先行先试提供基本的法制保障。

综合前述，笔者认为，当前经济特区授权立法在我国立法权限划分体制中仍有立足之地，由于直辖市与经济特区在国家改革发展格局中的功能和地位最具相似性，因此可以参照性地赋予直辖市相应的立法变通权：在遵循宪法的精神，不违反法律、行政法规基本原则以及法律、行政法规等有关直辖市专门规定的前提下，授权直辖市人大及其常委会根据自身情况和需要对法律、行政法规予以变通并在直辖市范围内优先适用，从而为其先行先试突破上位法规定提供直接的法律依据。

2、授权直辖市对相对法律保留事项先行制定地方性法规

绝对法律保留事项旨在横向划分中央内部的立法权限，相对法律保留事项则是为了纵向对央地之间的立法权限进行划分。根据《立法法》的规定，相对法律保留事项范围内的授权立法的受权主体仅限于国务院。对此，学界的理解不甚相同。《立法法》制定过程中，学界对此曾存在两派观点：其一，认为受权主体应限为国务院；其二，认为除国务院外，还应当包括省级权力机关及全国人大及其常委会认为有必要授予的机关。立法机关最终采纳了后者，究其原因有三：其一是省级权力机关已有先行性立法权；其二是相对法律保留事项事关国家基本制度，国务授权立法于中央领导改革及维护法制统一更为有利；其三，出于个别地方特殊情况的需要可针对性个别授权但不宜制度化。

笔者认为，行政法规效力位阶仅次于宪法及法律，且适用范围为全国，出于维护法制统一的考虑将相对法律保留事项授权立法的受权主体限定为国务院有一定道理。然而，当前我国改革发展已由中央领导的一盘棋模式向中央调控的地方创新驱动模式转变，且多以行政试点的方式由直辖市先行先试形成可复制的经验在全国范围内推广。当法律缺位且行政法规制定条件不成熟或国务院经验不足时，一方面国务院需通过直辖市先行先试形成可复制推广经验在全国范围内实施以积累立法经验并提供立法依据，由于高度依赖直辖市先行先试实践，国务院显然没有经验和能力就先行先试中的有关相对法律保留事项先行制定行政法规。另一方面，依法改革要求直辖市的积极试错于法有据，这就倒逼直辖市在无上位法依据的情况下进行相应的地方立法为其先行先试提供合法依据。由此一来，必然导致直辖市在相对法律保留事项范围内遭遇旺盛的立法需求与相对法律保留事项绝对排除直辖市先行性立法的两难局面。此前在沪、渝房产税改革立法权限合法性问题的讨论中，有学者认为补强其合法性的途径应是国务院就有关行政法规作相应修改或全国人大及其常委会制定相关法律。然而无论是修改前述行政法规还是制定相应的法律均无充分、成熟的立法经验和条件，这也正是沪、渝试点改革的逻辑起点和意义所在，因此前述建议从理论上来说看似无懈可击，实则有赶鸭子上架之嫌。

为了解决上述问题，笔者认为，在改革发展模式向中央调控的地方创新驱动模式转变之时，不能因为片面强调法制统一而因噎废食，有必要尝试建立多层次的相对法律保留制度，将部分相对法律保留事项授权立法的受权主体扩展至直辖市。授权主体应为全国人大及其常委会；而综合考虑相对法律保留事项的重要性、直辖市人大及其常委会的民意民主代表程度及其立法主导地位以及直辖市政府可能存在的部门利益倾向等综合因素，受权主体应为直辖市人大及其常委会。当然，全国人大及其常委会和直辖市人大及其常委能否成为适格的授权主体及受权主体，应该通过解释、完善宪法、法律的方式提供合法依据。鉴于相对法律保留事项事关法制统一，应当审慎确定可以由直辖市授权立法的事项范围，这也是重点和难点所在。

如前所述，《立法法》对国家专属立法事项范围划分得过于模糊宽泛，笔者认为可以由此入手，采用合理且清晰的划分标准对其进行释明并细分成多层次的法律保留事项，从而确定直辖市就部分相对法律保留事项进行授权立法。以税收立法事项为例，有学者就建议将调控税与财政税区分开来，前者不必死守税收法定原则，其授权立法的受权主体可以不局限于国务院。按照这种思路，沪、渝房产税改革中涉及的对“个人所有非营业用的房产”所征收的税可以归为调控税的一种，由此可以严格按照授权规则就该事项授权直辖市制定相应的地方性法规，从而为两市先行先试提供合法依据。

（二）完善授权立法制度，加强对直辖市授权立法的监督

1、进一步完善授权立法制度

当前中央调控的地方创新驱动型改革发展模式下，我国对授权立法采取非常审慎甚至是保守的态度，这直接反映了中央对立法权过度分散破坏国家法制统一的担忧，也表明我国授权立法制度亟待进一步完善。完善有关授权立法的规定，健全授权立法制度，才能为直辖市的授权立法提供必要的合法依据。《宪法》对授权立法只字未提，《立法法》构成当前我国授权立法的主要法律依据。《立法法》修改后围绕授权决定的内容、受权主体的义务等授权立法规则及授权立法的监督对授权立法进行了比较详细的补充规定。总体说来，该法对授权立法的规定是比较全面的，但相关条文分散在不同章节。笔者认为，在充分估量法律修改成本的前提下，有必要整合授权立法的相关规定，设专门章节从授权主体、受权主体、授权立法事项、授权决定的内容、授权立法形式及其效力位阶、授权立法规则、授权立法的裁决适用以及授权立法监督等方面内容对授权立法权限予以明确划分，进一步完善授权立法制度。其中，尤其要进一步就相对法律保留事项的范围进行明确划分，在此基础上界分出可由直辖市授权立法的事项范围。诚然，当前我国社会主义法制体系已经形成，法律体系已经趋向于完备，但是，囿于法律规范的安定性与滞后性之间的固有矛盾，授权立法作为中央立法重要的辅助部分在当前我国改革发展新时期仍有其存在的必要性，因此有必要通过宪法修改或解释的形式对《立法法》规定的授权立法制度予以确认，从而将授权立法制度作为一项宪法制度确立下来。

2、加强对直辖市授权立法的监督

从理论上来讲，在授权立法制度完备的情况下，全国人大及其常委会严格按照法定授权规则，作出内容完备且明确的授权决定对直辖市“一事一授权”能从源头上保证直辖市的授权立法合法可控。直辖市的授权立法不应止于授权。有放权就有控权，有授权就需有监督，因此还应加强对直辖市授权立法的监督，从过程及结果上确保直辖市授权立法的合法正当性，切实发挥直辖市授权立法的作用。

当前《立法法》已确立了包括裁决适用、改变撤销、以及备案审查在内的比较全面的授权立法监督制度。法律的生命在于实施，将前述各项机制落实到直辖市授权立法过程中应当能产生较好的监督效果。其中重点要实现主动审查与被动审查双管齐下，尤其应加强对直辖市授权立法的主动审查力度，为此中央有必要提供必要的智力和物力支持。鉴于已有的授权立法监督制度主要作用于授权立法后实施前，有学者建议在前述监督制度的整体设计中补充建立授权立法后评估机制，实现与授权立法的备案与审查、裁决适用、改变与撤销各项机制的有效衔接，从而形成一套完整的授权立法监督制度，最终达到“对授权立法的过程与结果的双重监督”。权力控制监督难、成本高或许也是中央审慎扩大受权主体的原因之一。受前述观点启发，笔者认为直辖市作为受权主体也可以在其内部建立、健全包含专门评估机构、详细评估标准等在内的立法评估制度，其中授权立法前侧重对立法事项等立法权限问题进行合法性评估，立法后则加强对授权立法法规的实施情况及效果等进行全方位评估，从而切实履行报告义务，为全国人大及其常委会启动后续的改变和撤销等监督程序或将授权立法事项上升为法律提供真实可靠的参考依据。

《立法法》规定的授权立法的被动审查包括国务院等国家机关的要求审查和其他国家机关及公民、组织的建议审查。笔者认为，由于授权立法直接关涉公民和其他组织的切身利益，他们比国家机关更能真实、强烈地感受到授权立法的实施效果，而且随着公民权利意识的觉醒，他们不但不是“沉默客体”，而且对立法监督发挥着日益重要的作用。因此，全国人大及其常委会及其专门委员会应依法为公民和其他组织的建议审查提供畅通渠道并及时履行反馈、公开义务。直辖市人大及其常委会除了在授权立法前综合运用意见征求、座谈会及听证会等形式开门立法外，还应在授权立法实施后运用上述立法后评估和反馈制度积极主动地接受公众的反馈和监督，充分发挥公众对直辖市授权立法的监督作用。

编后语：课题组主要围绕直辖市与中央的立法权限界分展开研究。课题组首先回顾了中央与地方立法权限划分的历史发展沿革，并分析了中央与地方立法权限划分的思路、方法和标准。在此基础上，对直辖市与中央立法权限划分的现状、存在的问题进行了深入分析，并认为现存问题在较大程度上限缩了直辖市的立法权限与空间，客观上不利于直辖市的法治实践。基于此，课题组提出，授权立法可以作为未来完善直辖市与中央立法权限划分的发展方向。总体而言，该课题的研究成果对于推动直辖市的立法未来发展具有一定的参考价值。

课题组组长简介：

刘志刚，男，现为复旦大学法学院教授。

（责任编辑：陈书笋核稿：陈素萍）

本课题为2015年度上海市人民政府决策咨询研究项目（政府法制专项）招标课题，由复旦大学法学院刘志刚教授领衔的课题组中标。

李林：“关于立法权限划分的理论与实践”，载《法学研究》1998年第5期。

封丽霞：“中央与地方立法权限的划分标准：‘重要程度’还是‘影响范围’？”，载《法制与社会发展》2008年第5期。

上海市行政法制研究所：《地方立法的理论与实务（2005—2006年研究报告集）》，法律出版社2007年版，第46页。

王建华、杨树人：《地方立法制度研究》，四川人民出版社2009年版，第42页。

全国人大常委会法制工作委员会国家法室：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2015年版，第58页。

1979年7月1日五届全国人大二次会议通过，1980年1月1日起施行。1982年12月10日五届全国人大五次会议修订，1986年12月2日六届全国人大常委会第十八次会议修订，1995年2月28日八届全国人大常委会第十二次会议修订，2004年10月27日十届全国人大常委会第十二次会议修订。

参见王曦：“论我国水资源的若干法律问题”，载《法学》2005年第7期。

参见肖南、车凯、程晓敏：“从一起行政复议案件的结果看国务院规范性文件的法律效力及地位”，载《中国行政管理》2005年第1期；另见蔡小雪：“国务院下属部门规范性文件的法律效力”，载《人民司法》2008年第4期。

2002年8月29日九届全国人大常委会对其做了修正，该修正自2002年10月1日起施行。此处所引的32条第2款、34条第3款修正之后的《水法》均做了改变。

国办发【1995】27号。

1986年6月25日六届全国人大常委会通过，自1987年1月日起施行。1988年12月29日八届全国人大常委会修订，1998年8月29日九届全国人大常委会修订，2004年8月28日十届全国人大常委会修订。此处所引用的法条目前已经被修正。

周旺生：《立法学》，法律出版社2009年版，第289页。

《宪法》未对授权立法作出明确规定，有关授权立法的规定主要见之于《立法法》第9条~第12条、第65条第3款、第74条、第90第2款、第95条第2款、第97条第1款第7项以及第98条第1款第5项。其中，第9条及第65条第3款确立了国务院就相对法律保留事项的授权立法；第74条及第90条第2款明确了经济特区授权立法之变通规定的适用问题。第10条至第12条从授权决定的内容、被授权机关的义务、授权继续、授权终止的条件与效力等授权立法的一般规则作了规定。第95条第2款、第97条第1款第7项以及第98条第1款第5项规定的则是授权立法的适用备案及审查。

全国人大常委会法制工作委员会国家法室：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2015年版，第236页。

汪全胜，于兆波：“试论立法变通权制度的完善”，载《政法学刊》2001年第4期。

刘沛佩：“对自贸区法治创新的立法反思——以在自贸区内暂时调整法律规定为视角”，载《浙江工商大学学报》2015年第2期。

吴鹏：“经济特区授权立法制度应被废除”，载《云南大学学报》2007年第1期。

全国人大常委会法制工作委员会国家法室：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2015年版，第71页。

钱宁峰：“立法后中止实施：授权立法模式的新常态”，载《政治与法律》2015年第7期。

尹德贵：“全面深化改革视野下的授权立法”，载《学术交流》2015年第4期。

刘莘，覃慧：“论我国法制统一的保障体系——兼评修正后的有关规定”，载《江苏社会科学》2015年第4期。

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丁祖年：“对进一步优化立法权限配置的思考”，载《法治研究》2015年第2期。

即由国务院修改《房产税暂行条例》或由全国人大及其常委会制定《房产税法》。参见刘剑文、陈立诚：论房产税改革路径的法治化建构，载《法学研究》2014年第2期。

丁祖年：“对进一步优化立法权限配置的思考”，载《法治研究》2015年第2期。

王宗涛：“房地产市场税收调控的合法性：困境与重构”，载《北方法学》2013年第2期。

郭清梅：“完善我国立法授权制度探析”，载《法制与社会》2014年第9期。

尹德贵：“全面深化改革视野下的授权立法”，载《学术交流》2015年第4期。