集体土地征收补偿制度重构之思考-凯时k66

《政府法制研究》2011年第12期（总第232期）

集体土地征收补偿制度重构之思考

●《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定在实施中有可能产生两重性效应：一方面，在解决市民居住困难、改变城区基础设施落后面貌方面不仅易于为被征收人接受，也容易达成社会共识；另一方面，政府在土地利用决策方面的自由裁量权较大，存在着被用于商业性建设、房地产开发的可能性，易于为政府所认可

●现行《土地管理法》特点与缺陷：一是资源配置与损失补偿的非价值化原则；二是集权性、管制型为主要内容的制度规范

●重构征收集体土地补偿安置制度主要包括：在保障农民权益的内容方面，要从被征地农民既存权益保障转向全面的经济社会权益保障；在政府职能履行方面，要从简单地调整与平衡建设项目单位与被征地农民间利益关系转向更广范围的社会群体间利益关系的调整与平衡；在被征收集体土地补偿标准方面，要从单一静态的补偿标准转向科学合理动态的补偿标准；在政府建设方面，要从权力主导型行政转向责任主导型行政

集体土地征收补偿制度重构之思考

——《土地管理法》修订中的一个难点问题

顾长浩

2011年1月21日，国务院发布了《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收条例》），此后以集体土地征收为主要内容的《土地管理法》修订工作再次成为社会热点和焦点问题。最近，笔者两次参加了国务院有关部门召开的《土地管理法》修订调研座谈会，深感集体土地征收补偿制度重构是其中的一个难点问题，而如何确立这一制度重构的指导思想则是一个首先需要解决的重大问题，也是核心问题，它不仅涉及集体土地征收补偿制度实施中已经遭遇的一系列难点、热点问题的立法解决，也涉及我国集体土地征收补偿制度重构的框架体系问题。今天在此抛砖引玉，以期引起大家的思考。

一、关于征收公益性原则在集体土地范围内的具体化与指导思想

（一）关于《征收条例》中征收公益性原则具体化的简要分析

2011年1月，国务院发布了《征收条例》，对2004年《宪法修正案》、2007年《物权法》中关于征收公民不动产必须符合公共利益的原则（以下简称“征收公益性原则”）》，以列举具体建设项目 法律、行政法规授权的表述方式进行了具体化，自新中国成立以来，第一次在制度规范操作层面、在国有土地范围内落实了征收公益性原则，结束和平息了多年来关于城市房屋拆迁制度如何重构的各方争议。其中，值得关注的是《征收条例》第8条第（五）项明确：“由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要”，属于符合“征收公益性”原则的建设项目（以下简称“旧城区改建项目”）。旧城区改建项目与该条其他建设项目相比，有一个明显的差异性法律特征：其他建设项目符合公益性原则所采用标准是被征收房屋所及于土地的未来用途，但旧城区改建项目所采用的标准则是基于被征收房屋及其土地的现状用途，而不是未来用途。这项法律规定在实施中具有两重性特点，有可能产生两重性效应：一方面，在解决市民居住困难、改变城区基础设施落后面貌方面不仅易于为被征收人接受，也容易达成社会共识；另一方面，由于行政法规没有对被征收地块的未来用途作出限制性规定，政府在土地利用决策方面的自由裁量权较大，存在着被用于商业性建设、房地产开发的可能性，易于为政府所认可。无论从法律与社会经济活动关系处理，还是从立法技术运用角度看，正是由于“旧城区改建项目”具有上述两重性特点，使该条款成为包括征收人（政府）与被征收人在内的社会各方都能接受的妥协性制度规范。但是，需要注意的是，“旧城区改建项目”在未来实施中，在征收公益性原则体现得如何、落实得怎样的社会评价方面将成为新的焦点问题。

（二）关于“实施城市规划成片建设项目”在集体土地征收公益性原则具体化中取舍的利弊分析

基于我国土地公有制是由国有土地和农村集体土地构成的实际，我国不动产征收涉及两大法律制度，即城市房屋拆迁制度（《物权法》通过后调整为国有土地上房屋征收制度）和农村集体土地（包括地上房屋，下同）征收制度。因此，集体土地征收与国有土地上房屋征收同属行政征收行为。从一般理论逻辑看，两者在征收公益性原则具体化的外延与内涵的具体化方面应当基本相同。目前，既然国有土地上房屋征收公益性原则已予以具体明确，那么，集体土地征收方面公益性原则的具体化也应当不难解决。其实不然。由于土地的权属性质、现状用途、被征收主体、以及在城市规划实施中可利用性等因素的不同，并不能将国有土地房屋征收公益性原则具体化方式照搬至集体土地征收范围，突出表现在集体土地范围内没有所谓的“旧城区”改建空间，自然也就没有“旧城区改建”项目存在的可能性。按照我国现行法律规定，按照用途标准分类的集体土地利用状况可分为四大类型：“农用地、农民宅基地、乡村公共设施用地、乡村企业用地”。上述用途类型的集体土地，如果没有城市化扩展的话，有可能长期持续存在下去，并以自身发展规律而变化演进。但是，按照中国既有城市化发展模式，上述四大类型的集体土地及其房屋都要按照城市规划拆除原有房屋、改变原有用途后重新建设。因此，与国有土地上的“旧城区改建”项目相对应，在集体土地上有一个“实施城市规划进行成片开发建设”项目的可能性。如果我们将已经城镇化的国有土地内旧城区改建视为内涵型城市开发建设项目的话，那么，“实施城市规划开发建设”则属于外延型城市开发建设项目，包括在原有城区基础上外延扩大式开发建设和新市镇的开发建设。旧城区改建的政策目标是疏散过度集中的居民、改善市政公共设施等居住环境，而新城镇开发则是要容纳更多的人口，加快城市化进程，两者具有相辅相成、互补同构的功能和作用。2009年国土资源部公布过一个《土地管理法（修订草案）》，曾经将“实施城市规划进行的建设项目”作为集体土地征收公益性原则具体化的内容之一，但引起了较大争议，被社会舆论与一些专家学者批评为任意扩大征收公益性范围，不符合中共十七届三中全会通过的《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中提出的“改革征地制度，严格界定公益性和经营性建设用地，逐步缩小征地范围，完善征地补偿机制”的基本政策。笔者近期参加的《土地管理法》修订调研座谈会上也讨论了这一议题，显然，这是本次修法中征收公益性原则如何具体化的一个争议较大的焦点难点问题。

那么，在集体土地范围内，我们是否需要在征收公益性原则具体化中列入“实施城市规划进行的成片开发项目”？这是《土地管理法》修订遇到的重大问题和难点问题之一，目前仍陷于争议过大、举棋未定的状态。笔者认为，这一焦点难点问题与“旧城区改建”项目是否列入征收公益性范围的立法决策既有相异性，又具有相似性。对于被征收的集体土地（包括地上房屋，下同）或国有土地上房屋来说，征地的法定理由或法律基础都着眼于土地的未来用途而非现状用途，其差异仅在于被征收国有土地上房屋有一个“危房集中、基础设施落后地段”的标准，有一个在改善民生的道义上获得社会各方的支持、可认定操作的有限范围；而被征收集体土地则不能对可征收的土地现状用途设定一个限制性标准或条件，较难在道义上获得全社会支持，较难在立法决策上达成社会共识。目前，这一立法决策正面临两难选择，如果在征收公益性原则的具体化中否定“实施城市规划进行的成片开发项目”，未来新城建设或既有城区外延扩大将陷入建设用地取得难、甚至取得不能的困境；如果肯定这一项目，则会产生“征收公益性原则”被虚置的社会质疑。

（三）征收公益性原则具体化立法决策中的缺陷分析

如果仔细观察与关注一下近几年来围绕着征收公益性原则具体化的理论研究、舆论批评与立法决策活动，不难发现存在着视野过于狭窄，思路过于偏激的偏差，存在着局限于自我循环论证、单纯追求法理逻辑自圆自洽的缺陷，未能从整个土地资源分配、整个中国经济社会发展、中国城市化进程等宏观层面来思考征收公益性原则及其实施在中国的演变、问题与趋势。实际上，如果仅限于法理层面的考虑，征收公益性原则具体化立法决策中的一些焦点难点问题是容易达成社会共识的，因为无论从国际经验，还是中国实情，没有人会反对征收公益性原则及其具体化，没有人会反对“逐步缩小征地范围”的政策。问题在于，我们不能离开了中国社会经济发展与改革的实践，仅仅在理论逻辑范围内讨论征收公益性原则具体化项目的取舍选择，我们是否应当考虑一下：（1）确定并缩小了征收公益性原则的具体项目范围后，未被纳入征地范围建设项目或者说非公益性建设项目的土地资源如何供应、如何分配？（2）缩小了征地范围后不考虑和研究非公益性建设项目的土地供应对中国社会经济发展、城市化进程会产生什么影响？

（四）非公益性建设用地供应分配制度构建中的配套性制度建设要点

2011年1月国务院发布的《征收条例》在国有土地范围内落实了征收公益性原则。由此，必然引发了人们对征收集体土地如何落实这一原则立法决策的关注和讨论，至少在这一问题上，《土地管理法》修订的再次启动已属箭在弦上。

对于前一个问题，有专家学者、新闻舆论认为，对于非公益性建设项目的土地取得问题，就由房地产开发商与土地房屋所有人一对一协商谈判去解决，谈判不成就不开发。自《物权法》通过以来，专家学者、社会舆论只谈征收公益性原则具体化，不谈非公益性建设项目的土地供应问题，是否意味着我们的决策者从一个极端走向了另一个极端，陷入了决策思维盲区？笔者认为，这是一种回避矛盾、冲突，不积极面对社会现实的象牙塔里的思维方式，也是一种鸵鸟式的决策行为。按公益性与非公益性原则来区分建设项目，并以此决定能否适用征收法律法规，在理论逻辑范围内自然简单易行，但这一理论逻辑与实践活动间不适应性远比我们目前学者讨论、舆论所及问题要复杂得多。其一，城市规划布局中不同空间用途（包括公益与非公益用途）立体性交叉重叠的复杂性，与按公益、非公益原则区别土地用途并采取不同的土地资源分配方式之间存在着明显的矛盾；其二，建筑施工活动在空间时间上规律性的顺序与时序要求，与按公益、非公益原则区别土地空间用途并分配土地资源方式之间，会产生一系列冲突；其三，按公益与非公益区别土地空间用途并依法适用不同的资源配置方式，有可能出现公益性建设项目已经建成，而非公益性建设项目还没有开始的可能性；对此我们是否忽视了一个重要基点：即为什么要建设公益性项目？公益性项目实际是为非公益性项目服务的，是为非公益性项目配套建设的。顾此不能失彼，顾彼也不能失此；其四，当非公益项目建设主体与不动产所有人基于平等协商产生了高额土地补偿价格时（这是一种必然的机制性现象），公益性建设项目被征地人能接受低标准的一般市场交易价格吗？那么，由此而推动公益性项目征地补偿标准提高，进而互动而轮番提高征收补偿标准，是否会不断加重城市建设的土地取得成本；其五，如果出现前述两种金额悬殊的土地补偿费现象是否是一种新的不公平？总而言之，上述五个问题，我们在进行征收公益性原则具体化立法决策时，是否需要充分考虑和研究？否则，在抑制了政府权力滥用的弊端后，在理解法律条文与具体实施方面有可能陷入不同社会群体间一系列新的争议与冲突的境地。

对于上述难题，有必要跳出征收公益性原则自我循环论证的狭窄思维。所谓“征收公益性原则自我循环论证”，系指局限于缩小征地范围视野内，内向性研究并确定符合征收公益性原则的建设项目，而没有放大视阈，同时研究并确定适用征收公益性原则以外的建设用地如何供应分配？是否需要制度化、法律化？从中国社会经济发展和城市化进程的宏观层面来看，我国目前的城市化水平不到50%，低于世界平均水平，远低于欧美日发达国家。笔者认为，如果以欧美日90%以上的城市化水平为参照系，中国仍处在高速城市化发展进程中，中国的高速城市化进程将在达到70-80%时才会逐渐放缓。因此，在未来20到30年间，中国至少还将有4-5亿、甚至更多的人口要从农村进入城市，现有城市空间范围进行内涵挖掘式旧城区改建是容纳不了那么多人口的。因此，在已经城市化的国有土地范围外，必然存在一个新城建设或既有城区外延扩大所必然的土地供应的客观需要，这是仍然处于高速城市化进程中的中国不同于已经基本完成城市化过程的欧美日等国家的特殊需要，那么就存在着征收集体土地转变为城市国有土地的必要性。问题在于这一客观存在的城市空间扩展需要与征收公益性原则的关系如何处理？这一论阈完全超出了法律理论逻辑自洽的狭隘视阈，如果简单否决或排斥非公益性建设项目土地供应的必要性，那么，立法决策确可止步于征收公益性原则的具体化。但是，中国的城市化进程必然受阻或停滞，社会经济发展必然放慢。这显然是所有人都不希望出现的可能趋势和现象。如果按照让非公益项目建设者与所需土地不动产所有人一对一协商谈判解决土地取得问题的思路，那么，获得非公益建设项目土地的难度极大、成本极高，必将大大延滞中国的城市化进程和社会经济的发展。于是，一个涉及法律与社会经济关系如何辩证处理的更为宏观的问题就摆在我们面前，我们仍然需要、而且是迫切需要一项非公益性建设项目土地供应的制度安排，也就需要一项非公益性建设项目土地供应的立法决策。没有这一前提性的论证与决策，征收公益性原则的具体化立法将会迷入误区。

笔者认为，对于上述问题的处理，有两种可选择方案：一是将“实施城市规划成片开发建设项目”列为符合征收公益性原则的项目，并以其他配套制度来制约与防止公权力的滥用，保障征收公益性原则的实质性实现。例如，上海自2008年以来在旧城区改建中试点实施了“征询被征收房屋居民意见”制度、以及“包括结果公开”在内的房屋征收（拆迁）全过程公开制度，就是一项成功的经验。不仅保障了被征收居民对旧城区改建项目的知情权、参与权，而且创设了征收人（政府）与被征收人双向互动的决策制度，不仅在旧城区改建项目实施中体现了多数民意，而且是民主政治的一种有益探索。城市化是人类社会必然的文明发展过程，是伴随着工业化开始的社会经济发展的自然进程。因此，农民并不会在根本上反对城市化，恰恰是愿意迎接城市化浪潮的。问题在于城市化带给农民什么？如果给农民带来的是失地无业、贫病交困、身份歧视，那么，遭遇反对与反抗是必然的。20世纪80年代的集体土地征收补偿标准远远低于现今的标准，根本不可同日而语，但那时被征地农民是自愿、争抢、高高兴兴地接受的。为什么？因为当时被征地农民在身份改变（获得城镇户籍）的同时，获得了一份有稳定收入、良好福利的城市职业，城镇生活水平远高于当时农村农民的生活水平。20世纪80年代后期开始，这一状况发生了逆转，其原因就是未征地的农民与被征地的农民的比较利益发生了逆转，并且随着市场化改革的深化，这一比较利益逆转现象日趋严重。然而，我们的征地补偿制度的结构、方式与理念仍然停留在计划经济时代，仅仅对补偿安置标准作了少许的提高。在计划经济式征地补偿与市场化建设用地供应收入的巨大剪刀差之间，被征地农民不仅不能分享作为土地所有人的增值收益，而且所获得的补偿不能弥补农民市民化后面对市场竞争机制、城市生活的种种压力。当前，对于集体土地征收制度重构决策中，必须要以被征地农民的失地补偿明显大于其拥有土地时所得为基本目标，其关键是要找到既有利于推进城市化、又使被征地农民能接受的一个利益平衡点。二是如果不能将实施城市规划的开发建设项目纳入征收公益性原则具体化范围，应当考虑构建新的非公益性建设项目的土地供应与配置制度。我国台湾地区的区段征收和市街地重划的法律制度，就是一个平衡各方利益的城市开发建设（包括旧城改造和新城开发）土地资源配置的制度安排。我们可以参照借鉴之，创设适合我们现状的城市化开发建设制度规范，笔者将其称之为“区域导向的成片开发建设模式”。其主要内容包括区域性规划指导、区域性建设项目确定、区域性征地拆迁、区域性开发建设、区域性公众参与决策、区域性利益平衡等内容。这一开发建设模式及其制度与以往开发建设模式及制度的根本性差异在于区域性公众参与决策和区域性利益平衡。

二、现行《土地管理法》中集体土地征收补偿安置制度的特点与缺陷

计划经济时代形成的征收集体土地的补偿安置制度在1986年《土地管理法》中获得了集大成式法律化表现。

（一）现行《土地管理法》计划经济特征和集中表现之一是资源配置与损失补偿的非价值化原则。（1）土地资源分配和使用实行无偿化原则，没有吸收当时已经出现的土地有偿使用的改革试点经验；1986年《土地管理法》中唯一具有面向未来特点的关于允许农村集体经济组织将集体土地作为与非农村企业联营条件的第36条，在起草审议的反反复复争议中删除了“可以作价入股”的内容，致使后来在实施中围绕“联营条件”的具体含义是什么而产生了很大争议。（2）征地损失补偿费用以农业产值作为计算基准，并限定最高补偿费用不超过农业土地年产值的20倍，而不以实际损失的可计算性为原则，不仅导致补偿费用远低于实际经济损失，而且产生被征地农民的非经济性损失补偿没有法律依据的不利后果。

（二）现行《土地管理法》计划经济特征和集中表现之二是集权性、管制型为主要内容的制度规范，（1）征地所发生的各项补偿费用的确定，没有采用要素构成加参照价格的可计算方法，而授权由政府可以行政命令规定标准，不仅导致实际操作中，征收土地的各项补偿费用标准并不是按被征土地前三年度实际产值评估产生，而由政府直接规定，而且存在土地征收补偿标准一定多年不变的脱离实际产值的现象；（2）审批性、禁止性法律规范以及违反这些规定的行政处罚条款占了法律文本的大多数，除了第36条外，《土地管理法》几乎没有授予相对人尤其是集体土地所有人自主决定土地利用的权利；（3）根本上缺乏被征收土地及房屋权利人参与决策的民主性程序制度。20多年来，《土地管理法》虽然有局部性、量化性立法修改调整，例如修改增加了土地有偿出让、转让、使用的原则，将土地补偿费用的最高标准从二十倍修改提高到三十倍，修改增加了集体土地可以入股兴办企业等内容，但其制度的基本框架沿续至今，总体上没有发生实质性变化，尤其是关于集体土地的征收与补偿制度基本没有实质的变化。对此，笔者认为，随着市场经济体制改革的不断推进与深化，《土地管理法》所确定的制度框架不适应性已日益凸显，必须调整修法的指导思想，并进而对《土地管理法》进行结构调整和制度重构。

三、征收集体土地补偿安置制度重构中指导思想的调整——从“不降低生活水平原则”转向“分享增值收益原则”

现行《土地管理法》中构成集体土地征收补偿法律制度的基本原则可以归纳抽象为：不降低被征地农民原有生产和生活水平（以下简称“不降低生活水平原则”）。无论在土地补偿安置费用的单项计算，还是总额控制方面，都是明显遵循这一原则的，尤其凸显在其第47条第5款的规定：“依照本条第二款的规定支付土地补偿费和安置补助费，尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以增加安置补助费。但是，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征用前三年平均年产值的三十倍。”此条的基本精神就是：（1）集体土地征收时发生的两笔最主要费用——土地补偿费和安置补助费的确定标准是以“不能使需要安置的农民保持原有生活水平”为其基准的；（2）不论是否达到前述基准，土地补偿费和安置补助费的总和也不能超过土地被征用前三年平均年产值的三十倍，换句话说，凡土地补偿费和安置补助费超过土地被征用前三年平均年产值的三十倍标准的话，即使不能使需要安置的农民保持原有生活水平，也是合法的。以国土资源部2009年版《土地管理法（修订草案）》为例，其计划经济时代的立法惯性思维方式没有改变，仍然局限于如何提高征地补偿安置费标准的原有思路。笔者认为，“不降低生活水平原则”不仅已经明显滞后于市场经济改革的进程，而且使其成为政府低成本征地与高价格供地这一土地剪刀差的合法性依据，更是被征地农民有可能沦为城市贫困阶层的制度原因之一。

笔者所谓“土地征收与供应的剪刀差”，也就是指政府征收土地所支付的补偿费用与政府向市场（在竞争性土地供应制度全面实施前，则包括建设项目的用地单位）供应土地的价格所形成的差额，也就是土地增值收益。当然这一“剪刀差”现象或土地增值收益并不限定于某一块特定的土地，而是指整个城市化进程中土地增值的平均水平。这一“剪刀差”所产生差额之巨大，已是一个众所周知、不断被舆论揭示并批评的客观事实。因此，让被征地农民分享土地增值收益不仅具有合理性，而且完全具有实现的可能性。面对这一状况，除了包括财政收支在内的公共政策及其制度需要调整和改革外，在征地补偿安置的立法指导思想方面，有必要从根本上改变原有的惯性思维，将“不降低生活水平原则”调整为“让被征地农民分享城市化进程中土地增值收益的原则（以下简称“分享增值收益原则”）”，从而实现不仅仅在户籍上，而是在生活质量与生存方式上实现农民的市民化。

那么，“分享增值收益原则”与“不降低生活水平原则”之间是一种什么关系呢？笔者认为，首先，两者之间是一种包容关系，即前者包容后者的关系。“不降低生活水平原则”是针对被征收地农民的既存利益而言的，因此，“不降低生活水平原则”也可称之为既存利益保障原则。分享增值收益原则是在新的经济社会条件下，在既存利益保障原则的基础上，根据社会公平原则，推进工业反哺农业、城市反哺农村这一公共政策的体现。其次，分享增值收益原则也表明了被征地农民是分享或占有城市化进程中土地增值收益的一部分，而不是享有或占有全部土地增值收益。毫无疑问，城市化进程中的土地增值收益不是由某一个或某几个开发建设者形成的，而是整个社会所有开发者共同投资建设活动所形成的，因此应当由全体公民共同享有。分享增值收益原则旨在强调被征地农民在被征收土地过程所获得的补偿不能仅限于原有生活水平基础上既存利益的保障，而应给予明显高于既存利益的更多保障。在征收集体土地法律关系中，被征地农民固然有服从国家征收决定的义务，但同时享有获得合理补偿的权利，而且这一合理补偿权利不能仅限于既存权益的保障，而应当包括土地增值收益的分享。按照“先占原则”，作为被征地的原所有人分享土地增值利益是一种优先权，是一种优先于其他人获得土地增值收益的应然权利。这一合理补偿既包括获得货币形式的经济补偿，也包括直接获得土地进行开发建设的权利，正如在房屋共有、房屋租赁关系中，在该房屋被交易时，共有人或承租人有优先购买权那样。这一优先权的法理逻辑就是物尽其用，就是让物获得更有利于社会财富增长和合理分配的制度安排。

那么，如何实现“分享增值收益原则”呢？这涉及一系列现行制度规范、公共政策乃至法律政策制定与执行的理念与方式的改革与调整。仅就本次《土地管理法》修订而言，这一原则可以引伸出一系列亚原则，笔者试图作一粗疏的分析。

（一）在保障农民权益的内容方面，要从被征地农民既存权益保障转向全面的经济社会权益保障

所谓既存权益，从实质内容看，系指土地对于被征地农民的生活保障和生产发展的功能及价值。土地对于中国农民而言，具有生产资料与生活资料的双重性质，兼有生产经营和福利保障的双重功能。因此，被征地农民丧失了基本的生产资料和生活资料后，必须有一种对应或优于土地的替代物实现原有土地的双重保障功能；否则，失地农民将有可能在新的城市环境中沦为新的贫民，陷入生活无着、贫病无保障的困境，社会将因此而增加不稳定因素。因此，国家在实现公共利益的同时应当全面保障失地农民这一弱势群体的基本利益。农民权益全面保障原则，从土地的生活资料与生产资料双重特性来看，应包括农民生存权的保障和农民发展权的保障；从土地的生产经营和生活保障双重功能看，应包括农民的谋生机会（就业或投资）的获得和基本生存条件（医疗、养老等）的保障；从权益内容看，不仅要保障其获得被征收土地房屋损失补偿等经济权益，而且要保障其生活所必须的各项社会保障福利等社会权益；从时间角度看，不仅要保障其失去土地后短时期的利益损失补偿，而且要给予持久性生活水平不降低和可遭遇风险化解的可靠保障；从法律角度看，不仅要保障其按照现行法律所应获得的法定权益，还应当根据社会经济发展而逐步扩大其应享有的经济权益和社会权益的范围，并提高上述经济权益和社会权益的保障水平。

从操作实施角度看，被征地农民的经济权益和社会权益的具体内容及范围，就是被征地后所融入城市居民所享有的全部经济权益和社会权益。按照城市居民的经济和社会权益标准确定被征地农民权益保障内容，不仅是农民分享土地增值收益的基本标准，是农民市民化所应当包含的权益内容，而且也是判断被征地农民分享土地增值收益水平的限度标准，是避免在城市化进程中出现新的城市二元社会结构的基本措施。从我国城市居民与农村居民因身份差异而产生的经济社会权利差异看，主要表现在社会福利待遇的差别上，即城市居民享有医疗保险、失业保险、养老保障、生育保险、儿童卫生防疫免费服务、住房公积金等社会性权益保障，而农民没有这类保障或者处于一种低水平保障的状态。所谓社会权益保障包括两部分：第一部分为与现行法律规定的安置补助费相应的被征地农民应获得的社会保障待遇所需支出的费用；第二部分则为现行法律尚未规定，但随着社会经济发展而增加的新的社会权益。

被征地农民分享增值收益的权益内容：所谓让农民分享城市化进程中土地增值收益，首先意味着是在现行《土地管理法》所规定的征收集体土地补偿费用以外的权益，也即是本次立法应当新创设的权益；其次，不包括现行各项费用随着社会经济发展而提高的部分；其三，是对既存被征地农民权益保障法律制度缺陷的弥补，着眼于提高被征地农民的生活水平和创业、就业能力。因为不降低被征地农民的生活和生产水平原则的实现主要涉及上述两大部分费用，安置补助费只能保障部分被征地农民的生活水平，按照目前的法律规定，主要包括老年农民的养老金获得以及基本医疗保障；土地补偿费是对被征地农民丧失土地这一生产资料的补偿，其相应转化功能应是被征地农民用于就业（转业培训）和创业所需资金，并在此前提下才能发挥不降低原生活水平的功能。但土地补偿费对于被征地农民上述目标实现来说，其数额是明显不足，其作用是十分有限的。笔者提出的分享增值收益主要立足于另行设立专门基金，包括用于被征地农民转业培训的费用支付，创业投资的低息或无息贷款支持等。

（二）在保障农民权益的形式方面，要从对被征收土地损失的被动的货币补偿转向让农民主动参与改变用途后的土地开发

现行《土地管理法》确定的征地补偿制度给予被征地农民集体及其农民的补偿是单一的货币形式，包括社会权益保障也是以支付安置补助费来保障实现的。这种单一的货币补偿，使被征地农民成为一个土地征收损失补偿的被动的承受者，不是一位土地所有权的权利行使者，从而没有成为土地性质改变、土地用途改变中增值收益的开发者，也就失去了分享土地增值收益的机会。这是计划经济体制、集权式管制型土地管理制度不尊重甚至无视农民集体所有权的理念与行为在集体土地征收制度中的典型表现。近几年来地方实践中出现过的征地留用地制度的改革试点就是试图改变原有不合理制度的一种探索，具有理论与实践上的合理性，仅仅由于操作中的各种复杂因素而未能获得有效的推进。笔者认为，这一问题解决的关键在于决策者观念意识的改变，即应从尊重农民集体土地所有权、而不是便利政府获得建设用地的角度调整立法思路，对于这一制度的实施采取疏导而不是阻塞的态度与措施。例如，可以允许被征地农村集体经济组织及其农民的土地补偿费优惠获得商业性开发的建设用地。在我国台湾地区的区段征收制度中有“抵价地”概念及制度规范，系指被征收不动产所有人可以其被征收不动产的补偿价值换取自有自用的建设开发用地。

（三）在政府职能履行方面，要从简单地调整与平衡建设项目单位与被征地农民间利益关系转向更广范围的社会群体间利益关系的调整与平衡

按照现行《土地管理法》的应然规定，在集体土地征收中，政府是征收人，农村集体经济组织以及农民是被征收人，政府与农民间形成征收与被征收的法律关系；在建设用地资源配置中，政府是供地人、建设单位是受让人，政府与建设单位间形成供应与受让的法律关系。将上述两种法律关系联系起来，政府是处在被征地农民与建设单位间的中间人，被征地农民与建设单位间并不形成直接的经济利益关系——对等的权利与义务关系。但是集体土地征收实务操作中，出现了差异很大的两种现象：

一是在非商业性土地利用方面，将被征地农民的补偿权利与获得土地的建设单位的支付义务直接联系起来的，征收集体土地所发生的全部费用都由建设单位承担，即建设单位支付的征地费用多了，被征地农民所得补偿就多了；反之，就会减少。因此，在集体土地征收实务操作中，存在着建设单位与被征地农村集体经济组织或农户直接协商补偿费用的现象，政府并没有充分履行作为建设单位与被征地农民间利益的调节人的相应职责，反而成为压低集体土地征收补偿标准的主导人，因为政府作为一个地区社会经济发展的推动者，往往面临着两难选择：对于被征地农民利益保障而言，希望征地费用高一些；而从公共基础设施建设和吸引外来投资来看，则希望征地成本低一些。然而，在中国政府间竞争激烈的社会经济情势下，为了更快地发展地区经济，大多数政府更多地选择了向建设单位利益倾斜的决策。这无疑是导致侵害被征地农民利益情形屡屡发生的机制性原因，并通过法律制度的实施得以合法地强化。

二是在商业性土地开发建设方面，政府成为名符其实的集体土地征收与建设用地资源配置的中间人，但也有两种表现方式：其一，由政府直接征收集体土地、支付补偿费用；然后，政府将征收获得的土地通过竞争性方式出让给房地产开发商，可以称之为“先征后供型”；其二，政府先将集体土地出让给房地产商，明确约定土地使用权出让金，但不包括征收补偿费用，尤其不包括房屋征收（拆迁）费用，然后再由受让该土地的房产商承担集体土地征收补偿的实际发生费用。当然，这一方式随着商业性开发用地竞争性供应机制的形成而逐渐淡出，但历史上还存在着许多使用前述方式供应的土地。

政府在确定集体土地征收补偿安置费用标准时，必须调整原有的指导思想和立法思路：其一，不宜将被征地农民应获得的补偿安置费用与建设用地单位的支付义务直接联系起来，而宜将其视为政府必须承担的保障被征地农民全面享有经济社会权益的职责；其二，不应以降低未来建设项目的成本支出为确定费用标准的因素，而应将其视为农用地转变为建设用地过程中必须发生的成本开支，从这一角度看，即使政府征收集体土地时，不向未来建设用地使用权人收取这一费用，政府也不能降低被征地农民应当享有的经济社会权益的水平；其三，被征地农民的社会权益保障水平标准的确定，应当以城市居民相应的社会权益保障水平为参照值，即使不能立即实现同城同权，也应将其作为一个公共政策原则和目标，逐渐实现之。

（四）在被征收集体土地补偿标准方面，要从单一静态的补偿标准转向科学合理动态的补偿标准

1986年制定、1998年和2004年修改的《土地管理法》对于征地补偿标准，明确征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准为该耕地被征收前三年平均年产值的四到六倍，最高不超过十五倍，按照前述标准，仍不能使需要安置的农民保持原有生活水平的，经批准可以增加安置补助费，但两者合计不超过30倍。在实际操作中，我们是否思考过这一简单地将农用地种植业产值作为补偿费计算的基准，是否具有合理性？按照一般经济逻辑，低产出、低补偿，高产出、高补偿的原则及其结果，是无可非议的。但在土地用途受管制的制度规范下，农民并没有自由选择土地用途的自由，选择农用地用途的农民无疑意味着选择了低产出、低收益。如果在征收集体土地时继续“低产出、代补偿”原则，实际上会出现一个“马太效应”现象，无法达到对被征地农民一视同仁的公平补偿。所以，我们需要从这一单一思维框框中跳出来，寻找一个能为社会各方都能认可与接受的参照标准。例如，是否可考虑以一个乡范围内的一、二、三产业的平均产值作为基准，再乘以一定的倍数，避免农用地被征收人的利益受损。如果以大农业的平均产值为基准，则应当加上农业用地的非经济性价值（如生态环境价值），再加上扶持性政策因素价值（例如扶植农业各项优惠待遇的转化价值）。在此基础上，对高于大农业平均年产值的被征地则允许在证据确凿前提下，相应增加土地补偿费。这不是一个简单的基数改变问题，而是我们对于农用地价值及农民自主种植权的认知标准的变化。对被征收农民住房等地上建筑物的补偿，有市场交易价格的，应以市场交易价为基准计算补偿费用，无市场交易价格的，则按照可就近能够购买同等面积房屋为基准计算应予补偿费用。对青苗费，则以所种植品种、数量为基础，按征收土地时的市场交易价格为基准计算，必须改变对青苗费制定一个固定价格现象，特别是制定一个固定价格后多年不变的做法。

（四）在政府建设方面，要从权力主导型行政转向责任主导型行政

集体土地及其房屋征收是一种行政征收行为，是一种公权力行使行为，在计划经济时代是完全以一种命令性、指令性方式由政府及其部门下达执行的。在向市场经济转型过程中，这一行政权力行使的理念和方式必然要求相应地完成根本性转变，目前已经发生了重大转变、并在继续转变的过程中。但长期以来权力行政的习惯行使模式以及由此形成的理念，仍然在影响着政府及部门的决策及其实施，以往曾经发生过的一系列土地房屋征收（拆迁）中的纠纷、尤其是群体性纠纷，除了被征收（拆迁）人过度利用博弈机制、过高追求自身利益等因素外，权力行政理念及其方式中的不适当决策及执行也是一个重要因素，甚至是主要因素。现行《土地管理法》基本没有体现责任行政的制度规范内容，历次修改也没有反映体制转型过程中的上述应有的变化。在新的土地房屋征收法律制度的重构及其实施中，从权力主导型行政转向责任主导型行政是一个重要的立法指导思想转变要求之一。应当在整体制度规范的修订中贯彻并体现这一指导思想。所谓责任政府（行政），就土地房屋征收决策及其执行来说，保障被征地农民的法定权益就是政府的职责，而不应以其他因素来影响这一职责的履行，例如不应以降低建设项目成本的因素来减少被征收土地房屋的法定补偿费用，影响被征收人的合法权益保障。以此为基点，根据中共中央、国务院关于推进农村社会保障政策试点范围的决策，集体土地征收中对被征收人的保障范围不应仅限于经济权益，而应扩大至与城市居民相同的各项社会权益，不仅要不断提高被征地农民的社会保障水平，而且应当考虑与城市居民的社会保障水平相一致，至少应逐步接近，从根本上消除集体土地征收、农民市民化过程中出现的新的城市二元现象。

（五）从行政征收实施方式看，要从单向性、命令式、强制型行政方式转变为双向性、互动式、协商型公众参与的行政过程

现行《土地管理法》所确定的集体土地征收制度完全是单向性、命令式、管制型的，被征地的农民只有服从和履行的义务。突出体现在《土地管理法实施条例》第四十五条[10]和最高法院的司法解释，这两个法律文件都将被征地农民与政府部门达不成土地房屋补偿协议的行为视为行政违法行为、而不是行政征收补偿争议行为，不适用争议裁决制度，而直接适用行政处罚行为。作为行政征收行为，其具有强制性法律特征是为理论所阐述、在实践中被认可的。问题在于现代法治与民主进程中的行政行为虽然不能取消其单向性、命令式、管制型的法律形式特征，但必须以行政相对人参与作为其制度程序的补充与补救，以防止权力滥用和侵害相对人的合法权益。而且，行政征收行为与行政处罚行为、行政强制行为不同，单向性、命令式、管制型不存在于行政征收行为的全过程，不适用于大多数，只有到了行政征收行为的后期，针对少数超出法律规定标准的过高要求者才会运用单向性、命令式行政决定，并通过强制执行来实现行政意志。如果一个行政征收决定不为大多数被征收人所接受，不仅意味着所作出的行政征收决定可能不合理，而且意味着是难以实施的，单向性、命令式、强制型行政征收决定不可能也决不应该适用于大多数人。上海在旧区改造中试行“征询被拆迁居民意见制度”，移植特别多数议决制作为“拆迁补偿协议”的生效条件，是一项值得肯定的被征收人参与征收补偿决策全过程的双向性、互动式、协商型民主决策制度，不仅具有法治进步意义，而且具有民主政治试验的实践意义。最近，上海市政府常务会议通过的《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》已将这一探索试点经验法律化，成为上海旧城区改建项目房屋征收补偿程序中一项法定制度。我认为，此项制度应该移植适用于在集体土地征收补偿过程中，以这一程序性制度来弥补其固有缺陷，将是有利于平衡保障被征地农民利益与城市化进程中土地增值收益的分配。特别是在将“实施城市规划的成片开发建设项目”作为符合公共利益原则的项目的征地补偿过程中，以这一程序性制度来弥补其固有缺陷，有利于社会各方接受这一征收公益性原则的具体化方案，有利于解决征收公益性原则与非公益性原则的建设项目区分中的种种缺陷与争议。

编后语：保障被征地农民的合法权益是政府的重要职责，在国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》发布施行的背景和新形势下，如何重构农村集体土地征收补偿制度，既是《土地管理法》修订的一个核心问题，也是其难点和焦点问题。本课题首先对目前《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定进行了分析，同时对现行《土地管理法》计划经济的特征与集中表现进行了论述，分析了该法的特点与缺陷，进而提出了征收集体土地补偿安置制度重构的指导思想需从“不降低生活水平原则”转向“分享增值收益原则”，这一原则有利于平衡保障被征地农民利益与城市化进程中土地增值收益的分配。最后，作者从保障农民权益、政府职能履行、被征收集体土地补偿标准、政府建设等四个方面提出了具体的建议，对完善我国集体土地征收补偿制度具有深刻的现实意义。

作者简介：

顾长浩，男，现为上海市人民政府法制办公室副主任，上海市法学会行政法学会会长。

（责任编辑：陈素萍 核稿：王天品）

《物权法》第四十二条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”这一规定将征收土地、房屋行为的客体对象定位为不动产，征收集体土地、征收国有土地上房屋，都是征收不动产的组成部分。

《征收条例》第8条：为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：（一）国防和外交的需要；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。

两者名称不同，性质相同，即都是对国有土地上房屋的行政征收行为，被征收的不动产权利对象为国有土地使用权和房屋所有权。这是其与集体土地征收的基本差异之一：即集体土地征收中，被征收不动产权利对象为集体土地所有权和房屋所有权。“城市房屋拆迁制度”这一名称是在计划经济时代、法学理论研究滞后年代形成的历史概念，既不准确，又不符法理。2007年3月全国人大通过《物权法》后，这一名称与其所被指称的法律概念间的不适应性已十分明显。2011年1月21日，国务院发布了《国有土地上房屋征收与补偿条例》，为这一行政征收行为正了名，也给“城市房屋拆迁”这一名称划上了历史的句号。因此，本文中使用“城市房屋拆迁”与“国有土地房屋征收”这两个概念时，完全基于不同历史阶段我国成文法的规定，其所指向的实际上是同一类行为——行政征收行为。

2009年国土资源部公开的《土地管理法（修正草案）》对这一问题的述是：“在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内，国家实施城市规划进行成片开发建设项目。”

全世界城市化平均水平于2007年达到了50%，那年中国的城市化水平大约为47%。

上海市政府于2011年10月19日发布的《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》第十二条已明确规定：“因旧城区改建房屋征收范围确定后，房屋征收部门应当组织征询被征收人、公有房屋承租人的改建意愿；有90%以上的被征收人、公有房屋承租人同意的，方可进行旧城区改建。”第二十一条明确规定：“因旧城区改建需要征收房屋的，房屋征收部门应当在征收决定作出后，组织被征收人、公有房屋承租人根据征收补偿方案签订附生效条件的补偿协议。在签约期限内达到规定签约比例的，补偿协议生效；在签约期限内未达到规定签约比例的，征收决定终止执行。签约比例由区（县）人民政府规定，但不得低于80%。”

、详见《转变经济发展方式的法治保障研讨会论文集》（中国法制出版社2011年7月第1 版国务院法制办公室政府法制研究中心主编）第218页顾长浩《城市化进程中区域开发导向的建设模式刍议——兼论房屋拆迁制度调整中法律困境的破解》。

需要指出的是，在中国集体土地及房屋的征收与补偿中存在着两极化现象，有一部分在城市近郊的被征地农民由于各种原因获得了超市场价格的高额补偿，但就总体上而言，被征地农民在城市化进程中的出现了失地而贫困、进入城市而贫困的现象，最明显的一个现象就是被征地农民的养老金往往明显低于城市居民的最低水平，但他们在城市中生活的支出则与城市居民相同，远远高于在自给自足或半自给自足的农村经济状况下的水平。

、需要指出的是属于政府征收的新菜地建设基金、耕地占用税等规费则直接归国家所有，不属于建设单位支付义务与被征地农民补偿权利这一对等法律关系内的费用。

[10][10]《土地管理法实施条例》第四十五条规定：“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。” 2011年8月7日，最高人民法院制定公布了《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》，其第13条明确：“县级以上人民政府土地管理部门根据土地管理法实施条例第四十五条的规定，申请人民法院执行其作出的责令交出土地决定的，应当符合下列条件: (三)被征收土地所有权人、使用人已经依法得到安置补偿或者无正当理由拒绝接受安置补偿，且拒不交出土地，已经影响到征收工作的正常进行。”